İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Tarihi Süreç İçerisinde Gelişimi

Atilla İNAN, Başkent Üniversitesi, Öğretim Görevlisi

Giriş
İhalelerle yaklaşık bütçe kaynaklarının %15 ine yakın bir kaynağın kullanılması söz konusudur. Bu miktar hiç önemsenmeyecek bir miktar değildir. Bu miktarın büyüklüğü büyüklülüğü korkunç bir çıkar çatışmasını yanında getirmektedir.

Kamu ihale ilkelerine göre hizmetin zamanında, yerinde, en uygun bedelle ve katılımcıların eşitliği göz önünde tutularak seçilen isteklilere yaptırılması gerekirken, bazı isteklilerin kayırılıp korunması iddiaları ve isteklilerin kendi aralarında anlaşarak haksız çıkar sağlamalarının önü alınamamaktadır. Bu iddialar kimi zaman siyasal çekişmelere bile neden olabilmektedir. Bu nedenle ceza kanunlarında ihalelere fesat karıştırma suçlarına öngörülen cezalarının gün geçtikçe artırıldığı gözlenmektedir.

İhalelerin objektif kurallara bağlanmadığı dönemlerde, kamu işini idare istediğine vermekte bütünüyle serbest kabul edilip hiçbir sınırlamaya tabi tutulmuyordu. Bu yüzden bir ihale suçu da söz konusu olmuyordu zamanla bir yandan bütçelerin büyüyüp kamu hizmetlerinin artması, diğer yandan katılımcıların artıp aralarında rekabetin doğması idarenin bazı objektif kurallarla bağı tutulmasını, katılımcıların da bazı etik kurallar içerisinde rekabet emesi gerekliliğini zorunlu kıldı.

Bu tarihi gelişimi, önceliği kendi hukukumuza tanıyarak incelemek, ve son durumu sergilemekte yarar görülmüştür.

1- İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Yurdumuzda Gelişimi
1840 tarihli Kanun-i Ceza ve 1851 tarihli Kanunu-i Cedit’te ihaleye fesat karıştırma suçuna yer verilmediği görülür. Hatta bu dönemde kamu işinin ihaleyle yapılması gerektiği bile bir hukuk kuralı halini almamıştı.

İlk kez 1858 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayun’unda ihaleye fesat karıştırma bir suç olarak kabul edilip, suçu işleyenlere on beş günden üç aya kadar hapis cezası öngörülmüştü. Bu dönemde kamu ihaleleri ile özel ihaleler arasında bir ayrım yapılmıyor, aynı yaptırım hem kamu hem özel ihalelere fesat karıştırma halinde de uygulanıyordu.

Bundan sonra 1926 yılında yürürlüğe giren 765 sayılı T.Ceza Kanunu döneminde hileli vasıtalarla rekabeti engelleyerek ihaleye fesat karıştıranlara üç aydan bir seneye kadar hapis cezası öngörülmüştür.

Halen yürürlükte olan 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununun 235.maddesinde ise kamu ihalelerine fesat karıştıran kişilere beş yıldan oniki yıla kadar bir ceza öngörülmüştür. Bununla da kalmayarak, ihaleye fesat karıştırma sonucunda bir kamu zararı belirlendiğinde ceza miktarının yarı oranında artırılması gerektiği düzenlenmiştir. Bundan başka, ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevlilere ayrıca, koşullarına göre zimmet, nitelikli zimmet veya irtikap suçları için öngörülen beş ile on iki yıl hapis cezaları verilecektir.

Tarihi süreç içerisinde hukuk düzenimizde ihaleye fesat karıştırma açısından kamu ihalesi, özel ihale ayrımı yapılmaksızın azami haddi üç ay olan bir yaptırım öngörülmüşken, halen yürürlükte olan 5237 sayılı Ceza Yasası uyarınca verilecek ceza, müteahhitler için en az beş yıl, kamu görevlileri için ise en az yedi buçuk yıldan başlamaktadır.

2- Bazı Yabancı Ülkelerde İhaleye Fesat Karıştırma Suçu
İhalelere fesat karıştırma eylemi, Avusturya Ceza Kanununda dolandırıcılık suçu olarak nitelendirilmekte, ayrı bağımsız bir suç olarak kabul edilmemektedir.

İtalya Ceza Kanununda, İhalelere fesat karıştırma ayrı bir suç olarak kabul edilip, bu suça 1-5 yıl arasında hapis ve 1-4 milyon Liret para cezası öngörülmektedir.

Genel Değerlendirme
Örneklerle anlatıldığı gibi, yasa koyucumuz ihalelere fesat karıştırma suçu açısından hem tarihi süreç içerisinde cezaları çok ağırlaştırmış hem de yabancı ülkelerden daha ağır cezalar öngörmüştür. Bu yaklaşım sonucu artık “çantacı” tabir edilen, sadece ihalelere katılarak kazanç temin eden müteahhit türü kalmamıştır. Ancak ihalenin idare tarafı olan kamu görevlileri yönüyle yolsuzlukların azaldığın söylemek oldukça zordur. katılımcıların ve isteklilerin birbirini denetleyeceği, idarenin mutlaka eşit davranması gerektiği yaklaşımının yeterli olmadığını göstermektedir. Çünkü bütün isteklilerin birbirinin verdiği bütün dökümanları görme olanağı bulunmamaktadır.

Formalitelere boğulmuş ihale işlemlerinde, taraşı davranan kamu görevlileri, sudan sebeplerle bazı müteahhitleri elerken, kollayıp kayırdıklarına ayrıcalık tanıyabilmekte, bu şekilde işlenen ihalelere fesat karıştırma suçlarını ortaya çıkarmakta pek mümkün olmamaktadır. Kamu İhale yasasının, ihalelerde idarenin yetkisini artırması ve aranan biçim koşullarının ayrıntılarının da idarenin etkinliğini perçinlemesi karşısında haleye fesat karıştırma suçları azalmış görünmesine karşın özellikle kamu görevlilerinin suça iştiraki açısından azalma değil artış olduğu düşünülmektedir. Biçim koşulların çok artmış olası karşısında, kamu görevlilerinin işlediği suçun kanıtlanması olanakları da çok azalmış bulunmaktadır. Görüldüğü gibi söz konusu suça verilen cezaların artırılması tek başına çözüm olmamaktadır.