İhale Sözleşmelerinin Notere Tasdik Şartının İş Deneyimi Açısından Durumu

Av. Atilla İNAN, Başkent Üniversitesi, Öğretim Görevlisi

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 54. maddesi uyarınca, yükleniciler iş deneyimi belgelerini alabilmek için bitirdikleri veya belirli bir seviyeye getirdikleri yapım işini noter tasdikli bir sözleşme ile kanıtlamak zorundadırlar. Aynı zorunluluk, deneyim belgesi alma hakkı olan alt yükleniciler için de geçerlidir. Bir başka deyişle asıl yüklenici ile alt yüklenici arasında noter tasdikli bir sözleşme aranmaktadır. Aksi halde ne asıl iş veren ne de alt yüklenici ilgili kurumlardan iş deneyim belgesi alamamaktadır.

İş deneyimi hakkındaki sözleşmelerle ilgili olarak noterden tasdik şartını öngören şekil şartı hakkında başta Kamu İhale Kanunu, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olmak üzere hiçbir yasada hüküm bulunmamaktadır.

Oysa Kamu İhale Kanununun 46. maddesine göre ihale dokümanında aksi belirtilmedikçe ihaleye esas olan sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu bulunmamaktadır. Bu durumda, notere tasdik şartının iş deneyimi açısından durumunu tartışılacaktır.

Borçlar hukukumuza göre, akit yapma özgürlüğünün bir türevi olarak taraflar yaptıkları sözleşmenin şeklini de özgürce belirleyebilirler. İhale hukukumuzda ise yukarıda belirtildiği gibi Kamu

İhalesinden kaynaklanan sözleşmelerin yazılı şekilde yapılması yeterli sayılmış Devlet İhale Kanunundan farklı olarak sözleşmelerin noterce tasdik ettirilmesi zorunluluğu kaldırılmıştır.

Bununla beraber ikincil mevzuatta iş deneyim belgelerini alabilmek için ilgili sözleşmelerin noterden tasdikli olması şartı getirilmiştir. İş deneyimi almak açısından kanunlarda özel bir hükümde bulunmamaktadır.

İkincil mevzuatla ancak kanunlarla konuların açıklanması ve ona aykırı olmayacak şekilde uygulanması ile ilgili hükümler konulabilir. Bu nedenle Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 54. maddesiyle getirilen şekil şartı kanuna aykırıdır. Kurallar hiyerarşisini aşan bir düzenleme yapılmıştır.

Akit serbestisi ilkesi içerisinde, şekil şartının ancak kanunla konulabileceği konusunda doktrin de aynı görüştedir. (Prof. Dr. Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1 3.B Sf.330)

Yukarıda belirttiğimiz gibi kanunun düzeyindeki kurallarda hiçbir hüküm olmadığı halde Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 54. maddesiyle ihdası nitelikte bir hüküm konulması yasalara aykırıdır.

Bununla beraber, İhale Kanununda, sözleşmeler için yazılılık yeterli sayıldığı, kimi hallerde buna da gerek duyulmadığı halde uygulama yönetmeliğinde aranan şekil şartı bir sıhhat şartı değil, bir ispat şartı niteliğindedir. Noter tasdiki şartının sözleşmenin sağlığı açısından değil iş deneyiminin belgesini alabilmek açısından bir ispat şartı olarak getirildiği düşünülebilir.

Bir ispat şartı olsa bile, şekil şartlarının zorlaştırılması özgürlüklerin kısıtlanması niteliğinde olduğundan ancak kanunla konulabilir. Sıhhat şartı açısından eksiği bulunmayan ispat şartlarının sonradan tamamlattırılmasında sakınca yoktur. Örneğin notere önceden tasdik ettirilmeyen bir sözleşme sonradan notere tasdik ettirilebilir. Ya da mahkemeden alınan bir kararla ispat gücü bakımından önceliği olan bir duruma getirilebilir. Bu durumda yargıya başvurmaktan başka çare kalmamaktadır.