Hizmet İhalelerinde İşveren Sigorta Primlerinde Beş Puanlık İndirim Uygulamasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar

Av. Atilla İNAN, Başkent Üniversitesi, Öğretim Görevlisi

GİRİŞ
Bilindiği üzere, 26.05.2008 tarihli ve 26887 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 24.maddesi ile, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81.maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendi ile malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranının işveren hissesine ait kısmından beş puanlık indirim yapılması öngörülmüş olup, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihi itibariyle yürürlüğe girmesiyle de birlikte uygulama başlamıştır.

Uygulama bu şekilde devam ederken, söz konusu teşvik ve bunun sonucunda sağlanan Devlet katkısı 22.08.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği ile kaldırılmış bulunmaktadır.

Sadece hizmet ihalelerinde karşılaşılan bu durum birlikte analiz edilip, uygulamadaki değişiklikler karşısında kamu yetkilileri ve hizmet tedarikçilerinin hakları birlikte tartışılacaktır.

I- PRİM ORANLARI VE DEVLET KATKISI
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81/a maddesi hükmüne göre, “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranları sigortalının prime esas kazancının %20’sidir. Bunun %9’u sigortalı hissesi, %11’i işveren hissesidir”

Yine aynı Kanunun 81/i maddesi “…Bu Kanunun 4.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/07/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48.maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/07/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/02/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrayla düzenlenen destek unsurundan diğer ilgili mevzuat uyarınca ayrıca yararlanmakta olan işverenler aynı dönem için ve mükerrer olarak bu destek unsurundan yararlanamaz. Bu durumda, işverenlerin tercihleri dikkate alınmak suretiyle uygulama, destek unsurlarından sadece biriyle sınırlı olarak yapılır. Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/2 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç bu Kanunun 4.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah, oran ve esaslar üzerinden 506 sayılı Kanunun geçici 20.maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personel için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Devlet, Kurumun ay itibarıyla tahsil ettiği malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası priminin dörtte biri oranında Kuruma katkı yapar. Devlet katkısı olarak hesaplanacak tutar talep edilen tarihi takip eden 15 gün içinde Hazinece Kuruma ödenir…” hükmüne göre, bazı koşullar gerçekleştiğinde, söz konusu malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanacaktır. Konumuz hazinece karşılanma koşullarını irdelemek olmadığı için bu konu üzerinde durulmayacaktır.

Üzerinde durduğumuz konu, beş puanlık indirimin hazinece karşılanması, yani bir teşvik olmasıdır. Bu durum ise “hazinece karşılanır” ifadesiyle açıkça belirtilmiştir.

Bu nedenle, pirim indiriminin önceden verilip sonra fiyat farkı olarak kesilmesi konusu üzerinde durulacaktır.

II- KAMU İHALE GENEL TEBLİĞİ İLE GETİRİLEN DÜZENLEME
5510 sayılı Kanunun konumuzla ilgili 81/i maddesi uygulaması hakkında hizmet ihaleleri ile ilgili olarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği ile yeni bir düzenleme getirilmiştir.

22.08.2009 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.23.maddesinde, “15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24.maddesi ile 31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81.maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

78.23.1. İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8.maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir…” denilmiştir.

Söz konusu tebliğde de belirtildiği üzere, tebliğde getirilen yeni düzenlemenin dayandığı 4734 sayılı Kanuna Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabına Uygulanacak Esaslardır.

07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Esasların, asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark başlığını taşıyan 8.maddesinde “…İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77.maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7.maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir…” denilmektedir.

III- MEVCUT DURUMDA KAMU YETKİLİLERİNE DÜŞEN SORUMLULUKLAR
Kamu İhale Tebliğindeki açık hüküm karşısında, kamu harcamalarını ödemekle yetkili olan Sayman ve Tahakkuk Memurları tebliğ hükmünün gereklerini yerine getirmek zorundadırlar. Aksi halde, müfettiş incelemesi ve Sayıştay denetiminde sorumlu tutulurlar.

Kamu İhale Tebliği Anayasamızda sayılan kurallar hiyerarşisindeki Kanun, Tüzük, Yönetmelik şeklindeki kurallardan biri değildirler. Tebliğ hukuken, bir yazılı emir niteliğindedir. Ancak, Kamu Görevlileri, Devlet Memurları Kanuna göre, söz konusu tebliğin gereklerini yerine getirmek zorundadırlar.

IV- HİZMET TEDARİKÇİLERİNİN HAKLARI
Yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere, bazı koşullar gerçekleştiğinde, işverene yasayla sağlanan bir hak, Kamu İhale Genel Tebliği ile geri alınmıştır. Kuşkusuz bu durum hukuk düzeninde çok tartışılacak bir konudur.

Ancak, bunun çözüm yerinin idari merciler olmadığı açıktır. Kanımızca sorunun çözüm yeri yargı organları olacaktır.

SONUÇ
5510 sayılı yasanın 81/i maddesi yaklaşık bir yıldan itibaren yürürlükte olmasına karşın Kamu ihale Tebliğine 22.08.2009 tarihinde bir değişiklik yapılarak kamu Hizmet ihalelerinde, hizmet tedarikçilerine sağlanan kamu desteği fiilen kaldırılmış bulunmaktadır. Düzenlemenin dayanağını hizmet ihalelerinde fiyat farkı ödenmesine ilişkin esaslar oluşturmaktadır.

Kanımızca hazinece karşılanması öngörülen bir teşvikin fiyat farkı uygulamaları içerisinde mütalaa edilerek geri alınması doğru değildir. Tebliğin yasal olmadığı hakkında daha pek çok neden sayılabilir. Ancak söz konusu tebliğ yürürlükte olduğu sürece ona uyulması Devlet memurları kanunun gereği olup uyulmayıp fazla ödeme yapıldığında sorumluluk doğacağı unutulmamalıdır.