Son Yasal Değişikliklere Göre Sayıştay’da Bilirkişilik ve Uzman Görüşü

Atilla İNAN, Bilirkişiler ve Hakemler Derneği Genel Başkanı, Em. Sayıştay Uzman Denetçisi

GİRİŞ
6085 sayılı Yeni Sayıştay kanunu 3.12.2010 tarihinde kabul edilerek yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Esasları aynı kalmakla beraber söz konu yasada önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu önemli değişiklerden birisi de önceki yasada sadece kanun yolları aşamasında yargılama usulü açısından Hukuk Muhakemeleri kanuna atıfta bulunulmuşken, yeni hükümlerle bütün yargılama sürecinde değinilen yasa hükümlerinin uygulanmasıdır. Yeni değişiklikler doğrultusunda ikincil mevzuatın kanunun yayımı tarihinden itibaren bir yıl içerisinde çıkarılması gerekmektedir. Yasada öngörülen ikincil mevzuat arasında bilirkişi ve uzman görevlendirilmesi konuları da bulunmaktadır.

Kuşkusuz temel dayanakları Sayıştay Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanununda belirlen esasları açıklayıcı nitelikte olması gereken ikincil mevzuatın ihdasi nitelikte hükümler getirmesi beklenemez ve söz konusu kanunlara aykırı hükümler de getirilemez. İkincil mevzuatın kurallar hiyerarşisine uygun olması zorunluluğu, yeni bir durum olmayıp hukukun genel kurallarındandır ve Anayasamızda da düzenlenmiştir.

Bundan başka, yönetmeliklerin denetimi konusunda Danıştay’a da bazı görevler verilmiştir. Öncelikle yönetmelikler niteliği itibariyle bir idari işlem olduğu için menfaatleri ihlal edilenlerin belirli bir süre içerisinde, iptal davası açma hakkı bulunmaktadır.

İdari yargılama usulü kanunun 7/4 maddesi uyarınca da, “…İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz…” hükümlerine göre de görülmekte olan bir davada kanuna aykırılığı her zaman ileri sürebilir.

Bu arada düzenleyici işlemler nedeniyle hakkı menfaati haleldar olan derneklerin de iptal davası açma hak ve görevi de hukukumuzda yer almaktadır. Yurdumuzda pek çok dernek bu çalışmayı bir kamu görevi olarak kabul edip kanunlara aykırı yönetmelikler hakkında iptal davası açmışlardır. Bu arada Bilirkişiler ve Hakemler Derneği Başkanı da bu haktan istifade ederek, Hukuk Muhakemeler kanuna göre çıkarılmış olan “bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi hakkında Yönetmeliğin “ bazı maddelerinin iptali için davalar açmış, hukukumuzun gelişmesine katkılarda bulunmuştur.

Bu durumda az bilinen bir konu olan Sayıştay’da bilirkişilik ve uzman görüşü konusunu tanıtmak hem de bu konuda 17.12.2011 tarihli Resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren yönetmeliğin tartışılması açısından işbu çalışma yapılmıştır.

Sayıştay da uzman görüşün kavramına yer verildiği halde bunun Hukuk Muhakemeleri kanunundaki anlamda uzman görüşü müessesi olmadığı takdir edilecektir.

Sayıştay bir hesap mahkemesi olduğu kadar, aynı zamanda bir denetim organıdır. Bu iki işlevin bir arada yürütülmesi nedeniyle diğer yargı kuruluşlarına göre belirgin bir farklılık ortaya çıkmaktadır. Sayıştay’ın bir hesap mahkemesi olarak yerine getirdiği yargılama fonksiyonu, denetim çalışmalarının devamıdır. Söz konusu iki işlev birbirini öyle tamamlar ki, Sayıştay Denetçisi dışında bir başka denetim görevlisinin raporu Sayıştay yargılamasına doğrudan konu olamaz. Bu nedenle, Sayıştay yargılamasından önce Sayıştay denetimini de konumuz olan bilirkişilik ve uzman görüşü açısından birlikte incelemenin yararlı olacağı düşünülmüştür.

Sayıştay Denetçisinin raporu, Sayıştay içinde yargılanır, hükme bağlanır, dahası Sayıştay içinde Kanun yollarına başvurulur. Temyiz, yargılamanın iadesi, karar düzeltmesi yollarına gidilir.

Sayıştay Kanununun sistematiğine göre, Sayıştay çalışmaları, denetim, hesap yargılaması, kanun yolları süreci içerisinde devam eder. Değinilen bütün bu aşamalarda bilirkişiden ve uzman görüşünden yararlanabilme koşullarını, a) Denetim aşaması ve b) Yargılama aşaması açısından iki ayrı başlık altında incelemekte yarar vardır.

1- Sayıştay’da Denetim Aşamasında Bilirkişilik Ve Uzman Görevlendirme
1-1- Sayıştay Denetiminde Bilirkişilik
Sayıştay denetim aşamasında bilirkişiliği inceleyebilmek için 6085 Sayılı Sayıştay Kanununun 2.maddesinde yapılan Sayıştay Denetimi ve çeşitleri konusunda tanımları bilmek zorunludur.
1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Sayıştay denetimi: Düzenlilik ve performans denetimini,
b) Düzenlilik denetimi: Mali denetim ve uygunluk denetimini,
c) Mali denetim: Kamu idarelerinin hesap ve işlemleri ile mali faaliyet, mali yönetim ve kontrol sistemlerinin değerlendirme sonuçları esas alınarak, mali rapor ve tablolarının güvenilirliği ve doğruluğuna ilişkin denetimi,
ç) Uygunluk denetimi: Kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygunluğunun incelenmesine ilişkin denetimi,
d) Performans denetimi: Hesap verme sorumluluğu çerçevesinde idarelerce belirlenen hedef ve göstergeler ile ilgili olarak faaliyet sonuçlarının ölçülmesini,
e) Hesap yargılaması: Kanunlarla belirlenen sorumluların hesap ve işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının yargılama yoluyla kesin hükme bağlanmasını ve bununla ilgili kanun yollarını,
f) Yargılamaya esas rapor: Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu,
g) Denetim raporu: Sayıştay raporlarına esas olmak üzere, denetim ve incelemeler sonucunda denetim grup başkanlıkları veya denetçiler tarafından hazırlanan raporu,
ğ) Sayıştay raporu: Denetim ve incelemeler sonucu hazırlanarak Sayıştay Başkanı tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan veya kamu idarelerine gönderilen raporu,
h) Sayıştay incelemesi: Sayıştayın kesin hükme bağlama ve denetim dışında kalan diğer çalışmalarını,

Sayıştay’ın hesap yargılamasına ilişkin çalışmaları Sayıştay Denetimi ardından hazırlanan yargılamaya esas raporların, yargılama yoluyla kesin hükme bağlanması şeklinde sonuçlanır.

Bu gelişim süreci içerisinde bilirkişilik konusu denetim aşaması ve hesap yargılaması aşaması açısından farklılık gösterir. Çünkü, bilirkişilik konusunda Sayıştay Kanununun 61.maddesindeki düzenlemede;
“…1) Bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır …” denilmektedir.

Söz konusu madde hükmü incelendiğinde,
a) 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yani Hukuk Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunmaktadır
b) Değinilen atıf yargılama usulü ve Kanun yollarıyla sınırlıdır.
c) Hukuk Muhakemeleri Kanununa sadece yargılama ve kanun yolları sürecinde Sayıştay Kanununda hüküm bulunmayan hallerde gidilebilecektir.

Sayıştay Kanununun Hukuk Muhakemeleri Kanununa gönderme yapan madde hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, yargılama aşamasından önceki denetim aşaması atıf kapsamı dışında kalmaktadır. Yani denetim aşamasında bilirkişilikle ilgili konularda Hukuk Muhakemeleri Kanunu uygulanmayacaktır. Bu süreç içerisinde, Sayıştay Denetçilerinin yaptığı çalışma soruşturma aşamasında Savcıların çalışmalarına benzetilerek, Ceza muhakemeleri Kanununun uygulanması gerektiği savunulabilir. Ancak, bu görüşün uygulamada geçerlik kazanabilmesi için Sayıştay Kanununda Ceza Muhakemeleri Kanununa herhangi bir gönderme yapılmamıştır.

Bu durumda, denetim aşamasında bilirkişilik ve uzman görüşü hakkında, İdarenin Kanuniliği ilkesi içerisinde Sayıştay Kanununda bulunan bu konudaki hükümlerle yetinilmesi gerekecektir.

1-2- Sayıştay Denetiminde Uzman Görevlendirme
Bilirkişilik yargılama aşamasında uzman görüşü alma işlemi olduğu için yargıla işlemleri dışındaki benzer çalışmalar bilirkişilik olarak nitelendirilemez bunun sonucunda da Hukuk muhakemeleri kanunu hükümlerin kıyasen de olsa uygulanması mümkün olmaz.
Sayıştay Kanununun bu konuyu düzenleyen hükmü Uzman Görevlendirme başlığını 47.maddesinde düzenlenmiştir.
Söz konusu madde hükmünde;
“…(1) Sayıştay Başkanı, denetimler sırasında denetçiler tarafından gerekli görülmesi halinde, meslek mensuplarının koordinasyonunda çalışmak ve incelenecek konu ile sınırlı olmak üzere Sayıştay dışından uzman görevlendirmeye yetkilidir. Sayıştay dışından uzman görevlendirilme esas ve usulleri yönetmelikle düzenlenir.

(2) Sayıştay Başkanının yazılı talebi üzerine ilgili kamu idaresince uygun görülen uzman personel görevlendirilir ve her türlü yardım sağlanır. Bu şekilde görevlendirilenler, görevli oldukları sürece kurumlarından izinli sayılır ve aylık, tazminat, yan ödeme ile diğer özlük ve sosyal haklarından yararlanmaya devam eder. Bu personele görevleri süresince (20.000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunacak tutarı geçmemek üzere, aylık ek ödemede bulunulur. Bir aydan kısa süreli görevlendirmeler için kıst hesaplama yapılır. Bu ödemeler damga vergisi hariç herhangi bir kesintiye tabi tutulmaz. Bu kişilere 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanununa göre ödeme yapılması gereken hallerde, aynı Kanunun 33 üncü maddesinin (b) bendinde sayılanlar için öngörülen ödemelerden yalnızca yol ve ikamet masrafı ödenir …” denilmektedir.

Bu düzenlemeden başka, doğrudan “bilirkişi” teriminin geçtiği Sayıştay Kanununun 6/3 maddesi konumuz açısından önem taşımaktadır. Söz konusu madde hükmünde;
“…(3) Sayıştay, denetimine giren kamu idarelerinin işlemleriyle ilgili kayıtları, eşya ve malları, işleri, faaliyetleri ve hizmetleri görevlendireceği mensupları veya bilirkişiler tarafından yerinde ve işlem ve olayın her safhasında incelemeye yetkilidir. Bilirkişinin hukuki durumu, yetkisi ve sorumluluğu genel hükümlere tabidir…” denilmektedir.

Bu düzenleme ise, denetim ve yargı aşamasında bilirkişilik ayrımı yapmaksızın genel hükümlerin uygulanacağını öngörmektedir. Bir başka deyişle, özel bir hüküm niteliği taşımamaktadır.

Değinilen madde hükmü ile Hukuk Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunulan aynı Kanunun 61.maddesi birlikte değerlendirildiğinde,
a) Denetim aşamasında tayin edilen uzmanlar Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre teknik anlamda bilirkişi değildirler.
b) Mahkemece tayin edilmedikleri, bir tarafça görevlendirildikleri için delil gücü doğal olarak ikincil planda kalır.
c) Söz konusu uzmanlar, bu görevlerini yaparken eğer kamu görevlisi değillerse, bu nedenle kamu görevlisi sayılmazlar.
d) Hak ve yükümlülükleri, atanmaları, sorumlulukları açısından Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre çıkarılan yönetmelik esaslarına tabi değildir. Örneğin bilirkişi listeleri içerisinden atanmaları şart değildir.
e) Bilirkişi ücretlerini Sayıştay karşılamak zorundadır.
f) Denetlenenlerin veya sorumluların böyle bir uzman ataması veya usulü yasada düzenlenmiş değildir.
g) Uzmanların Serbest Çalışanlar arasından değil, kamu kurumları personeli arasından atanması esastır.
h) Uzman raporuna, denetlenenlerin veya sorumluların itirazı yasada göz önünde bulundurulmamıştır.

2- Sayıştay’da Yargılama Aşamasında Bilirkişilik ve Uzman Görevlendirme
2-1- Sayıştay’da Yargılama Aşamasında Bilirkişilik
Sayıştay’da Görevli Denetçi tarafından Sayıştay Başkanlarına sunulan Yargılamaya esas raporların daireye tevdii ile yargılama süreci başlar.

Daire Başkanları dairelerine verilen yargılamaya esas raporlar hakkında ilkin Başsavcılığın yazılı düşüncesini alır. Bu aşamada Savcının bilirkişi incelemesi veya raporda belirtilen uzman görüşüne itirazı varsa ne yapılacağı yasada belirtilmemiştir.

Savcı görüşü ile birlikte yargılamaya esas rapor, düşüncesini bildirmesi için üyelerden birine verilir.

Yargılama aşamasındaki incelemeleri düzenleyen Sayıştay Kanununun 49.maddesinde, ne Savcının ne de Sayıştay üyesinin bir bilirkişi atanması, uzman görüşüne itirazı, sorumluların bilirkişi atama istemi konuları Sayıştay Yasasında düzenlenmemiştir.

Bu durum 17 Aralık tarihli Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelikle de doldurulmamıştır. Söz konusu yönetmelikte,

“… Amaç ve kapsam
MADDE 1 – (1) Bu Yönetmelik, Sayıştayın denetim ve inceleme işlemleri sırasında ihtiyaç duyulan bilirkişiler ile denetimler esnasında gerekli görülecek uzmanların görevlendirilmelerini, bunların niteliklerini, görev, yetki ve sorumluluklarını, çalıştırma şartlarına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacı ile düzenlenmiştir.
(2) Sayıştay Dairelerince bilirkişi görevlendirilmesinde 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır…” denilerek açıkça belirtilmiştir. Bir başka deyişle Sayıştay’ın denetim ve inceleme işleriyle ilgili çalışmalarda yukarda belirttiğimiz üzere teknik anlamda bilirkişilik sayılmamaktadır.

Kanımızca bu durumda Hukuk Muhakemeleri Kanununun 266.maddesine göre, gerek Mahkemenin gerekse yargılananların talebi üzerine mahkemenin bilirkişi ataması zorunluluğu vardır.
Çünkü, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 266.maddesi;
“…(1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz …” hükmü emredici bir dil kullanmıştır.

Yani, taraflardan birinin talebi halinde veya yargılama raporu eki olan uzman raporuna itirazı halinde, mahkemeye taktir hakkı tanınmamış, bilirkişi atanması zorunluluğu getirilmiştir.

Bilirkişi görevlendirme, yani bilirkişilerin belirlenmesi hakkında Sayıştay Kanununda özel hüküm bulunmadığı için bu konuda Hukuk Muhakemeleri Kanununun 268.maddesinin uygulanması gerekecektir.

Söz konusu madde hükmünde;
“…1) Bilirkişiler, yargı çevresinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi adli yargı adalet komisyonları tarafından, her yıl düzenlenecek olan listelerde yer alan kişiler arasından görevlendirilirler. Listelerde bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişinin bulunmaması hâlinde, diğer bölge adliye mahkemelerinde oluşturulmuş listelerden, burada da yoksa liste dışından bilirkişi görevlendirilebilir.
(2) Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur. Ancak, kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemez.
(3) Bilirkişi listelerinin düzenlenmesine, güncellenmesine ve listede kendisine yer verilmiş olanların liste dışına çıkartılmasına ilişkin esas ve usuller, ilgili bakanlıkların da görüşü alınmak suretiyle, Adalet Bakanlığınca hazırlanacak olan yönetmelikte gösterilir …” denilmektedir.

Bilirkişi raporuna itiraz konusu özel hüküm olmadığı için H.M.K.’nun 281.maddesine göre yapılacaktır. Söz konusu madde hükmünde;
“…(1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.
(2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.
(3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir …” denilmektedir.

Bilirkişi ücretleri, söz konusu yasanın 283.maddesindeki;
“…(1) Bilirkişiye, sarf etmiş olduğu emek ve mesaiyle orantılı bir ücret ile inceleme, ulaşım, konaklama ve diğer giderleri ödenir. Bu konuda, Adalet Bakanlığınca çıkarılacak ve her yıl güncellenecek olan tarife esas alınır …” hükümlerine göre belirlenecektir.

Sayıştay’ın yargılama aşamasında tayin ettiği bilirkişi ceza hukuku açısından kamu görevlisidir. Bu düzenlemeyle bilirkişiler haksız saldırılara karşı korundukları gibi, görevleriyle ilgili suçlar nedeniyle cezaları da artırılarak verilecektir.

Sayıştay yargılamasında kast ve ağır ihmaliyle taraflara zarar veren bilirkişiler için açılacak davalar Devlete karşı açılacak, Devlet ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu edecektir.

Sayıştay’da Kanun yolları aşamasında bilirkişi tayin edilip edilemeyeceği konusu tartışılabilir. Kanımızca, bilirkişi incelemesi ve tayini birinci derece mahkemelerinin görevi olduğu için kanun yolları aşamasında bilirkişi raporlarının yeterli olup olmadığı değerlendirilir. Bilirkişi tayini kanun yolu aşamasında söz konusu olmaz. Bu aşamada ilk derece mahkemesince belirlenen bilirkişi raporlarının yenilenmesi ve eksikliklerinin giderilmesi istenebilir.

2-2- Sayıştay Yargılaması Aşamasında Uzman Görüşü
Yargılamaya esas raporun Sayıştay dairesine ulaşmasından sonra, gerek savcı gerekse, Sayıştay dairesi önceki uzman görüşü ile bağlı kalmaksızın, uzman veya bilirkişi atayabilir. Eğer bir uzman görevlendirilmişse onun atanması kanımızca bilirkişilik hakkındaki hukuk Muhakemeleri Kanuna göre değil Sayıştay kanuna göre yapılmalıdır.

Mahkeme dışında yargılananlar da denetçiye verdikleri savunma dışında ek savunma yaparak bu savunmalarıyla birlikte ücretlerini kendilerinin karşıladığı uzman görüşünü mahkemeye sunabilmelidirler. Bu durumda Hukuk Muhakemeleri Kanununda düzenlenen uzman görüşlerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler Sayıştay kanunundaki atıflara dayanarak uygulanmalıdır.

SONUÇ
Sayıştay‘ da bilirkişilerden genel olarak denetim çalışmaları ve bu çalışmalarda iddiaları hazırlamak için yararlanılmakta ise de bu tür işlemler aslında teknik anlamda bilirkişilik değildir. Bu konuda çıkarılan yönetmelikte denetim ve inceleme aşamasına kapsamına alıp yargılama alanını düzenlemediği için söz konusu yönetmeliğin Hukuk Muhakemeleri Kanunu açısından teknik anlamda bilirkişilik olmadığı açıktır. Kanımızca bu tür görevlendirmeler yargılama çalışmalarında değil idari bir çalışmada uzman görevlendirmeden ibarettir. Bilirkişiler gerçek anlamda yargılama aşamasında söz konusudur. Yargılama aşamasında ise bilirkişi atanması imkanı olmakla beraber, yargılananların bilirkişi talepleri, bilirkişi raporlarına itirazlar ve başka bir bilirkişi atanması konuları Sayıştay Kanunda yer almadığı için bu konularda atıf yapılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleriyle söz konusu boşluklar doldurulacaktır.

Bu arada bilirkişilik ve uzman görevlendirme konularında ikincil mevzuat düzenlenirken, denetleyenler kadar denetlenenlerin haklarının korunması düşünülmesi gerektiği halde bu durum hem yasa hem de ikincil mevzuatta göz ardı edilmiştir.. Sayıştay ‘da uzman görevlendirmenin Hukuk Muhakemeleri kanununda değinilen uzman görüşü niteliğinde olmadığını da belirterek, kavram birliğinin sağlanması konusunda yasa koyucunun daha titiz olması gerektiğini hatırlatmakta yarar görülmüştür.