Geçici Teminatın Yasal Orandan Daha Fazla Olan Kısmı İrat Kaydedilir mi?

Av. Atilla İNAN, Başkent Üniversitesi, İhale Hukuku Öğretim Görevlisi

Giriş
Geçici teminatın yasal orandan fazla yatırılan kısmının irat kaydedilip kaydedilemeyeceği uygulamada tartışılan konulardandır.

Bu sorunun Kamu İhale Kurulu Kararları ve yargı kararları ışığında açıklığa kavuşturmak bu yazının amacını oluşturmaktadır. Ancak, geçici teminat hakkında bir ölçüde bilgi verilmesinde yarar görülmüştür.

1 – Geçici Teminatın Amacı ve Yasal Dayanağı
Kamu İhale Kanununun, kamu ihalelerinin belirli bir ciddiyetle yapılması, rastgele kişilerin gelişi güzel başvurular yapmaması amacıyla, iha- leye katılabilmek için geçici teminat yatırılması şartını getirmiştir.

4734 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde: “İhalelerde, teklif edilen bedelin %3 ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir” denilmektedir.

Açıklanan madde hükmüne göre, geçici teminat tutarım, teklif ettiği bedelin %3‘ünden az olmamak üzere istekli kendisi belirleyecektir.

Kanunun 34. maddesinde; “Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur” denildiğine göre, Türk Lirası veya Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen bel- geler olarak verilen teminatların ilgili idarenin saymanlık ya da muhasebe müdürlüğüne yatırılması ve bunların teslim alındığına ilişkin olarak saymanlık veya muhasebe müdürlüğünce verilen alındı belgelerinin teklif zarfı içerisine konulması gerekmektedir.

Teminat mektubu şeklinde verilen teminatların ise saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilmeksizin, teklif zarfı içerisine konulmak suretiyle idareye verilmesi ve teklifi oluşturan diğer belgelerle birlikte ihale komisyonlarınca değerlendirilmesi gerekmektedir. Kamu İhale Kurumunun 12.04.2005 tarih ve 2005/UHZ-705 sayılı kararma göre, idarenin banka hesabına yatırılan ve banka dekontu teklif mektubu içinde sunulan nakit teminatın kabul edilmesi de mümkündür.

Kanunun 33. maddesinde, “İhalelerde, teklif edilen bedelin %3‘ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır” denildiğine göre, geçici teminat olarak isteklilerce verilen tutarın gelir kaydı gerekecektir. “Teklif edilen bedelin %3‘ünden az olmamak üzere” şeklindeki hüküm teklifin değerlendirilmesi açısından bir kriter olup, gelir kaydedilecek miktar için bir ölçü olmaması gerekir. Ancak bu konuda Kamu İhale Kurulu kararları başlangıçta farklı olmuş, daha sonra idare mahkemeleri kararlarıyla yeni bir mecraya girmiştir.

Yazımızda önce kamu ihale kurumunun yaklaşımını belirleyip, daha sonra mahkeme kararlarıyla konuya açıklık getirilecektir.

1.1. Konuya İlişkin Kamu İhale Kurulu Kararları
Kamu İhale Kurulu Kararı, yasal oranın üzerinde de yatırılsa, geçici teminatların tamamının irat kaydedileceği yönündedir.

Kamu İhale Kurulunun 29.09.2012 tarih ve 2011/UY.II-3228 sayılı kararı buna örnektir. Söz konusu kararda;

“…Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihaleye sunulacak geçici teminat tutarının teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, kanun koyucu tarafından geçici teminat tutarının alt sınırı belirlendiğinden, isteklilerin bu tutarın üzerinde geçici teminat sunmalarına engel bulunmamaktadır.

Diğer yandan, haklarında yasaklama kararı bulunanların ihaleye katılmaları halinde uygulanacak yaptırım 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 11. maddesinde açıkça düzenlenmiş olup, anılan maddenin son fıkrasında bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin “geçici teminatlarının gelir kaydedileceği” hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede, Kanunda geçici teminatın gelir kaydedilecek miktarı için belirli bir yüzde belirlenmediği göz önüne alındığında, gelir kaydedilecek miktar olarak isteklinin sunduğu geçici teminat miktarının tamamı esas alınmalıdır. Dolayısıyla başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Ayrıca, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32. maddesi çerçevesinde, iş ortaklığını oluşturanların, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yaptığı ve iş ortaklığı halinde teklif veren isteklilerin teminat miktarının ortaklardan biri tarafından karşılanmasının mümkün olduğu ve kamu ihale mevzuatında ihaleye katılamayacağı halde ihaleye katılan isteklilerin iş ortaklığı olması halinde yalnızca yasaklı olan ortak tarafından sunulan teminat miktarının gelir kaydedileceğine yönelik bir hüküm bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, “sunulan teminat tutarının tamamının gelir kaydedilemeyeceği”ne ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir…” denilmiştir.

1.2. Konuya İlişkin Yargı Kararları
Kamu İhale Kurulunun yukarıda örneği verilen kararları yargıya intikal ettirildiğinde, mahkemelerin konuya bakışı çok farklı olmuştur.

Geçici teminatın irat kaydedilmesinin bir idari yaptırım olması hasebiyle, Kanunda açık bir hüküm olması aranmıştır. Yine cezaların kıyas veya genişletici yorumlarla kapsamının genişletilemeyeceği vurgulanmıştır.

Örneğin, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 24.03.2011 tarih ve E.2010/2516, K.2011/580 sayılı kararında;

“…4734 sayılı Kanunun 33. maddesinde isteklinin teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat verecekleri belirtilmiş olup, Kanun koyucu tarafından geçici teminatın alt sınırı %3 olarak belirtilip üst sınır getirmemesi veya %3 gibi sabit bir değeri esas almamasındaki amaç; isteklinin vermiş oldukları tekliflerin sunmuş oldukları geçici teminat miktarı esas alınmak suretiyle hesaplanmasına engel olmak olduğundan %3’lük değerin üzerinde yatırılan geçici teminatların gelir kaydedilmesi durumunda isteklinin sunmuş olduğu teklifin %3’ü esas alınarak bu kısmın gelir kaydedilmesi gerekir.

Olayda; davacı tarafından söz konusu ihaleye 1.009.000,00-TL’lik bir teklif sunulduğu, teklif bedelinin %3’ü olan 30.270,00-TL’nin üzerinde bir tutar olan 38.000,00-TL’nin geçici teminat olarak yatırıldığı, davacının ihale dışı bırakılması sonucu teklif bedelinin %3’üne isabet eden 30.270,00 TL irat kaydedilip, artan kısmının iade edilmesi gere- kirken, davalı idarece geçici teminat bedelinin tamamının gelir kaydedildiği görülmektedir.

Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında dava konusu edilen Kamu İhale Kurulunun 31.08.2010 ve 2010/UY.II-2661 sayılı kararının geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir …” denilmiştir.

Bundan başka, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 30.04.2009 tarih ve E.2008/2095, K.2009/695 sayılı kararı ile,

“…Ancak; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 33 üncü maddesinde, isteklilerin teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat verecekleri belirtilmiş olup, Kanun koyucu tarafından geçici teminatın alt sınırı %3 olarak belirtilip üst sınır getirmemesi veya %3 gibi sabit bir değerin esas alınmamasındaki amaç; isteklilerin vermiş oldukları tekliflerin sunmuş oldukları geçici teminat miktarı esas alınmak suretiyle hesaplanmasına engel olmak olduğundan %3’lük değerin çok üzerinde yatırılan geçici teminatların irad kaydedilmesi durumunda isteklinin sunmuş olduğu teklifin %3’ü esas alınarak bu kısmın irad kaydedilmesi gerekmektedir.

Davacı şirket tarafından söz konusu ihaleye sunmuş olduğu birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelinden 1. Grup için 71.250,00 TL, 2. Grup için 2.375.000,00 TL olmak üzere toplam 2.446.250,00 TL teklifte bulunduğu, 3. Grup için ise herhangi bir teklifte bulunmadığı, kısmi teklife açık olan ve 3 kısımdan oluşan bu ihaleye, 110.000,00 TL tutarında tek bir geçici teminat mektubu sunduğu ve yukarıda anılan hususlar itibariyle de 1. ve 2. Gruplar itibariyle vermiş olduğu tekliflerin toplamı olan 2.446.250,00 TL’nin %3’ü esas alınarak hesaplanan miktar (2.446.250,00 / 100×3=73.387,50 TL) irad olarak kaydedilip teklifte bulunulmayan 3. Grup veya teklifin %3’ünü aşan geçici teminatın (110.000,00- 73.387,50=36.612,50 TL) iade edilmesi gerekirken geçici teminatın tamamının irad kaydedilmesi hukuka aykırıdır.

Bu durumda yukarıda belirtilen husus itibarıyla dava konusu edilen Kamu ihale Kurulunun 17.11.2008 tarih ve 2008/UM.I-4647 sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir…” denilmiştir.

1.3. Fazla Kesilen Teminatın İadesi Kendiliğinden Olmaz
Yukarıda yargı kararlarıyla açıklandığı üzere %3 den fazla kesilen geçici teminat talep edildiğinde iade edilir. Ancak bu iade işlemini idare kendiliğinden yapmaz. Bunun için usulüne göre bir başvuruda bulunulmasında yarar vardır. İade işleminin doğrudan idare tarafından yapılmayacağına ilişkin Kamu İhale Kurulunun 12.09.2012 tarih ve 2012 /UY.III-3549 sayılı bir kararı bulunmaktadır.

SONUÇ
Yukarda örnek kararla da açıklandığı üzere yasal orandan daha fazla oran ve miktarda kamu ihale kurulu geçici teminatın tamamının irat kaydedileceği yolunda kararlar vermesine karşın böylesi kararlar yargı organlarınca kaldırılmaktadır. Ancak her halükarda fazla kesilen miktarın iadesi için idareye bir başvuru yapılması gerekmektedir.

Yapı Dünyası Dergisi 2013 Sayı: 208-209 da yayımlanmıştır.