Yüzde Elli’şer Payla Ortak Olan Mühendislerin Kurduğu Şirket Ortaklarının Muzuniyete Binaen İş Deneyim Hakları

Atilla İNAN, Başkent Üniversitesi, İhale Hukuku Öğretim Görevlisi

GİRİŞ

4734 sayılı Kanun’un 5812 sayılı Kanun’la değişik 62.maddesinin (h) bendinde, “İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, 123.387 Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere 10.madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup %50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından kullanılabilir.” kuralına yer verilmiştir.

Konuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 10.07.2013 tarih ve 2012/104 Esas, 2013/87 Karar sayılı kararıyla “…veya her iki ortağında mühendis olup %50-%50 ortak olduğu…” ibaresinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Ancak Anayasa Mahkemesi, iptal kararının yürürlük tarihi açısından, söz konusu kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren altı aylık bir süre tanımıştır. Bu süre 10 Haziran 2014 tarihinde sona ermiştir.

Bu yazımızda yasa değişikliği için tanına sürede bir değişiklik yapılmadığı için mevcut uygulamanın nasıl yapılacağı tartışılmıştır.

I- Anayasa Mahkemesi Kararı
Söz konusu Anayasa Mahkemesi Kararında;
“…Başvuru kararında, hukuk düzenimizde mimar ve mühendislerin hep birlikte anıldığı ve aynı düzenlemelerle ortak hak ve yükümlülüklere konu edildiği, iptali istenilen düzenleme ile mühendis ve mimarlar arasında yapılan ayrımın kamu yararı ile bir ilişkisinin olmadığı, haklı bir nedene dayanmadığı ve kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlal edildiği, bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. ve 10.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kamu ihalelerine girmek isteyen her ilgilinin ihale konusu iş veya benzer işlerde yeterli iş deneyimine sahip olması gerekmektedir. Ancak kanun koyucu, mimar ve mühendislerle sınırlı olarak istisnai bir düzenleme yapmış ve bu meslek gruplarının iş deneyimi olmasa bile mezuniyet belgeleriyle ihalelere girebilmelerini mümkün kılmıştır. Buna göre, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarlar, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde, mezuniyet belgeleriyle ihalelere girebilmekte ve toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, kanunun belirlediği tutar kadar benzer iş deneyimi olarak dikkate alınmaktadır. Mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup %50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkündür. İtiraz konusu kuralda ise ortaklık oranları %50-%50 olan tüzel kişilere ilişkin olarak her iki ortağın da mühendis olması koşulu aranmakta olup ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu %50-%50 ortaklık oranları olan tüzel kişiler, ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere katılamamaktadırlar. Kanun koyucu, her mühendis grubuna tanıdığı sözü geçen imkanı iki mimarın veya bir mimar bir mühendisin oluşturduğu tüzel kişiliğe tanımamıştır. Dolayısıyla, bir mühendis ile bir mimarın %50-%50 ortak olduğu veya iki mimarın %50-%50 ortak olduğu bir tüzel kişi, eğer ortakları olan mühendis ve mimarlar iş deneyimine sahip değilse kamu ihalelerine girememektedirler.

Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, yasa kurallarının, genel nitelikte olması, herkes için nesnel hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayrım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekmektedir. Kamu ihalelerine katılabilme koşulları açısından aynı konumda bulunan iki meslek grubundan birinin düzenlemede ismen yer alması ve diğerine yer verilmemesi mühendisler lehine ayrıcalıklı bir durum oluşturmuştur. İş deneyim belgesinin kullanılmasında nicelik, nitelik ve haklı neden ölçütü getirilmeksizin mimarları dışarıda bırakan düzenleme, normun getiriliş amacı ile bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2.maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 10.maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” denilmiştir. Bu maddede yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, haklı bir nedene dayanmayan ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, kanunlara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Kanunlar, eşitlik ilkesine uygun bir şekilde, aynı veya benzer durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir.

Kamu ihalelerine mezuniyet alanı ile sınırlı olarak girilmesi bakımından nitelikleri ve durumları özdeş olan mimar ile mühendis bu açıdan aynı konumdadırlar. Ancak itiraz konusu kuralla, mimar ve mühendis arasında anlaşılabilir, amaçla ilgili ya da makul, adil ve haklı bir nedene dayanmayan bir ayrım öngörülmüştür. Bu durum Anayasa’nın 10.maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesini ihlal etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 10.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir…” denilmiştir.

Anayasa mahkemesi karının sonucunda, %50-%50 ortaklık oranları olan tüzel kişiler, mühendis olsun veya olmasın ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere katılamayacaklardır. Ancak önemli olan en az beşyıl süre şartı aranmaksızın mezuniyete dayanarak iş deneyimi hakkının kullanılabilmesidir. Yani bu ayrıcalık sona erdirilmiş bulunmaktadır.

II- Kararın Yürürlük Tarihi
Anayasa Mahkemesinin 10.07.2013 tarih ve Esas Sayısı 2012/104, Karar Sayısı 2013/87 sayılı kararının yürürlük tarihi, Anayasanın 153. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66.maddesine göre özel bir şekilde belirlenmiştir.

Buna göre, “…veya her iki ortağında mühendis olup, %50-%50 ortak olduğu…” ibaresinin Anayasaya aykırılığı kararının iptali kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak altı (6) ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Bu durumda karar, 10 Aralık 2013 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığına göre 11 Haziran 2014 tarihinde yürürlüğe girecektir. Böylelikle yasama erkine Anayasa Mahkemesi gerekçesi ışığında yeni bir düzenleme yapma imkanı verilmiştir.

III- Anayasa Mahkemesinin Tanıdığı Mehilden Sonraki Durum
Eğer yeni bir düzenleme yapılmazsa, ortaklarının pay durumunun, %50’si oranında olan mühendislerin kurduğu şirketlerin kuruluş tarihi Anayasa Mahkemesi kararından önce veya sonra olan, ortaklar ayrıcalıklı bir şekilde beş yıl şartı aranmaksızın mezuniyete binaen iş deneyim olanağından yararlanamayacaklardır. Bununla beraber Anayasa mahkemesinin gerekçesi doğrultusunda yeni bir düzenleme yapılmasının gerçekleşeceği düşünülmekte iken, Anayasa Mahkemesinin verdiği süre içerisinde yeni bir düzenleme yapılmamış ve bu haliyle Anayasa Mahkemesi Kararına göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62.maddesinin (h) bendinde yer alan “…veya her iki ortağında mühendis olup, %50-%50 ortak olduğu…” ibaresi iptal edilerek yasa metninden çıkarılmıştır.

Anayasa Mahkemesi Kararının yürürlüğe girmesinden sonra 7 Haziran 2014 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 8.maddesiyle, aynı Yönetmeliğin 39.maddesinin 10.fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

Söz konusu 10.fıkra hükmünde “…(10) (Değişik: RG-3/7/2009-27277) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur …” denilmiştir.

Bundan başka, yine aynı tarihli Yönetmelik değişikliğinin 9.maddesinde yer alan, “en az %51” ibaresi “%51 veya daha fazla” olarak değiştirilmiş ve 13.fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

Yürürlükten kaldırılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39/13 fıkrasında “…(13) Her iki ortağın da mühendis olup %50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur …” denilmektedir.

Çünkü, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra söz konusu hüküm doğal olarak geçersiz kalmıştır.

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Anayasa Mahkemesi kararıyla önerilen süre içerisinde yeni bir yasal düzenleme yapılmaması sonucunda; “veya her iki ortağında mühendis olup, %50-%50 ortak olduğu” ibaresinin iptal edilmesi sonucunda, her iki ortağı da mühendis olan tüzel kişilerin mezuniyete binaen sahip oldukları iş deneyim belgelerini beş yıl beklemeksizin kullanabilme olanağı kalmamıştır.

Ancak Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğindeki düzenlemeler her iki ortağında %50 pay sahibi olan bununla beraber şirketin kuruluşundan beş yıl sonraki dönemdeki mühendislerin durumunu göz ardı ettiği ve %50’şer payla şirket kurulamayacağı izlemini vermektedir.

Oysa akit serbestisi ilkesi içerisinde şirket ortakları paylarını özgürce belirleyebilirler ve bu bağlamda pay oranlarını %50 oranında belirleyebilirler. Mühendis veya mimar ortakların paylarını yarı yarıya belirlemelerinde hukuksal açıdan bir engel bulunmamaktadır. Kanımızca bu durumda olanlar, Anayasa Mahkemesi kararından önceki ayrıcalıklı durumları kalmamakla beraber kuruluştan beş yıl sonra mezuniyete binaen iş deneyim haklarını kullanabilmelidirler.