Yapı Denetim Şirketinde Görev Yapan Mimar ve Mühendislerin İhalelere Katılmaları

Atilla İNAN, E. Sayıştay Uzman Denetçisi, Başkent Üniversitesi, İhale Hukuku Öğretim Görevlisi

Giriş
Yapı denetim şirketlerinde çalışan mühendis ve mimarların ortak oldukları sermaye şirketlerinin kamu ihalelerine katılmaları halinde ihale dışı bırakıldıkları görülmektedir. Bu konuda verilmiş Kamu İhale Kurulu kararları da bulunmaktadır. Bu karlardan birisi 06.08.2014 tarih ve 2014/UY.1-2792 karar numarası taşımaktadır. Aynı doğrultuda aynı kurulun 13.11.2013 tarih ve 2013/UY.II-4219 sayılı bir kararı da bulunmaktadır. Söz konusu kararlar, 4708 sayılı Yapı Denetim Kanunun 3.maddesinde yer alan “… Yapı denetim Kuruluşları denetim faaliyeti dışında ticari faaliyette bulunamaz. Bu kuruluşun denetçi, mühendis ve mimarlarının denetim faaliyeti süresince başkaca mesleki ve inşaat işleri ile ilgili ticari faaliyette bulunmaları yasaktır…” hükmü olmaktadır. Kamu İhale Kurulu söz konusu yasal hükme dayanarak bir sermaye şirketine ortak olan denetçi mimar ve mühendis olduğunda söz konusu sermaye şirketini ihale dışı bırakmaktadır. Kamu ihale Kurulunun kararları müstakar bir nitelik kazanmıştır. 2013 tarihli kararda, denetim şirketi mimar ve mühendisinin sermaye şirketine ortak olmasının onlara tacir sıfatı kazandırmayacağı yolunda bir azınlık oyu bulunmasına rağmen 2014 tarihli karar oy birliği ile verilmiştir. Ancak Kamu İhale Kurulunun bu kararları çalışma özgürlüğü ile yakından ilgili olduğu için konuyu Anayasamız ve Kamu İhale Kanunun amaçları göz önünde tutularak tartışılmasında yarar görülmüştür.

İnceleme
Konuya, Kamu İhale Kanunu açısından bakıldığında, yapı denetim kuruluşu mimar ve mühendislerinin sermaye şirketinde ortak olmalarının ihale dışı bırakılmalarında, söz konusu yasa açısından, ihale dışı bırakma nedenleri oluşmamıştır.

Kamu İhale Kanununun 10.maddesinde sayılan ihale dışı bırakma nedenlerinin hiç birisi söz konusu değildir. Söz konusu maddede belirtilen “…11.maddeye göre ihaleye katılamayacağı…” belirtildiği halde, ihaleye katılmaya engel durum müvekkiller için gerçekleşmemiştir. Çünkü, İhaleye katılamayacak olanların belirlendiği, Kamu İhale Kanununun 11.maddesinde sayılan koşullardan hiç birisi değinilen durumda gerçekleşmemiştir.
Şöyle ki;
Kamu İhale Kanunun 11.maddesinin; (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde bütünüyle ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi ve bu yetkiye sahip kurullarda görev almanın çeşitleri şekilleri sayılmış olmasına karşın, yapı denetim şirketi mimar ve mühendislerinin sayılan söz konusu durumlarla hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.

Kamu İhale Kanununun 11.maddesinin c, d, e, f bentlerinde;
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin %10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir…” denilmekte olup olaya uygulanan söz konusu maddelerin hepsinde ihaleyi yapan idare ile çeşitli şekilde ilişkiler olması aranmakta olup, yapı denetim şirketinde çalıştığı iddia edilen mimar ve mühendisler için böyle bir ilgi söz konusu bulunmamaktadır.

Diğer yandan kamu ihale kurulu kararlarının gerekçesi tutarsızdır.

Kamu İhale Kurulun un değinilen kararlarının tek yasal dayanağı, “…4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’un “Sorumluluklar ve yapılamayacak işler” başlıklı 3.maddesinin son fıkrasında yer alan, Yapı denetim kuruluşu denetim faaliyeti dışında ticari faaliyette bulunamaz. Bu kuruluşun denetçi mimar ve mühendislerinin, denetim faaliyeti süresince başkaca mesleki ve inşaat işleri ile ilgili ticari faaliyette bulunmaları yasaktır…” hükmüdür.

Görüldüğü üzere söz konusu hüküm, yapı denetim kuruluşunun denetçi ve mimarlarının ticari faaliyette bulunamayacağı hakkındadır. Söz konusu hüküm, yapı denetim kuruluşunun denetçi ve mimarlarının ortağı bulunduğu ayrı bir tüzel kişiliği olan şirketlerin ihaleye katılmasına engel olamaz.

Yapı denetim firmasında çalışan mimar ve mühendis için getirilen yasaklama ayrı bir kişiliği olan sermaye şirketini bağlamaz.

Diğer yandan, yapı denetim kuruluşunun denetçi ve mühendislerinin bir sermaye şirketine ortak olmaları ticari faaliyet de sayılmaz.

Sermaye şirketlerinin tüzel kişiliği tacir sıfatına sahip olup ortaklarının tacir sıfatı taşımadığı kesindir.

Sermaye şirketlerinin manevi şahsiyetleri tacir sıfatına sahip olup ortakları için şirket yönetiminde görev almadıkları takdirde tacir sayılmayacaklarına ilişkin pek çok yargı kararı bulunmaktadır. Bu kararlardan bazıların tarih ve sayılar aşağıda gösterilmiştir.

Devlet Memurları Kanununda, memurlar için ticaretle uğraşma yasağı hakkında verilen söz konusu içtihatların, kamu görevlisi olmayan, yapı denetim kuruluşunun denetçi ve mimarlarının tacir sayılmaları açısından kıyasen uygulanması halinde dahi tacir sıfatını taşımadıkları açıktır.

Yapı denetim kuruluşunun mimar ve mühendislerinin ticari faaliyette bulunduğu farz edilse dahi, bu durum Kamu İhale Kurulunun dayandığı yasa hükmüne göre, onların bizzat kendileri hakkında sorumluluk yaratır. Yoksa onların ortağı bulunduğu ayrı bir tüzel kişiliğe sahip şirketin sorumluluğunu gerektirmez. Söz konusu şirketin ihaleye katılıp katılmamasını engellemez.

Yapı denetim kuruluşunun mimar ve mühendislerinin ticari faaliyette bulunması neniyle onların ortak olduğu sermaye şirketlerinin cezalandırılması suç ve cezanın şahsiliği ilkesi ile de bağdaşmaz.

Varsa hukuka aykırı davranışları olan yapı denetim kuruluşunun elemanları yüzünden onlardan ayrı bir kişiliğe sahip olan ihaleye katılan şirketlerin cezalandırılması düşünülemez. Hukuka aykırı davranışın yaptırımı bu hukuka aykırı eylemi yapana uygulanır. Bu yüzden ayrı bir kişiliğe sahip olan müvekkil şirketlere yaptırım uygulanması hukuk mantığıyla bağdaşmaz.

Kaldı ki, yarı karlarıyla da sabit olduğu üzere yapı denetim kuruluşunun elemanları ticaretle uğraşmamışlardır. Sermaye şirketine ortak olmaları onlara tacir sıfatı vermemektedir. Bu konuda verilen kararlar müstakar hale gelmiş olup, memurların bir sermaye şirketinde pay sahibi olmaları onlar şirket yönetiminde olmadıkça onlara tacir sıfatını vermemektedir.

Örneğin;
Danıştay 1. Dairesinin 19.06.1991 tarih ve 1991/77 E., 1991/105 K,
Danıştay 5. Dairesinin 21.10.1992 tarih ve 1991/3960 E, 1992/2702 K,
Danıştay 12. Dairesinin 23.03.2011 tarih ve E.2008/7433, K.2011/1316,
Danıştay 12. Dairesinin 28.04.2003 tarih ve E.2002/3538, K.2003/1197

Sayılı kararları, bu konuda verilmiş kararlardan bazılarıdır.
Daha önce yapı denetim firmasında çalışıp ihale tarihinden önce bu görevlerinden ayrılmaları halinde söz konusu mimar ve mühendisler hakkında, “Kamu Görevlilerinin Yapamayacağı İşler Hakkında Kanuna” tabi olmadıkları için ihalelere katılmalarına engel bir durum da yoktur.

2 Ekim 1981 tarih ve 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 1.maddesi söz konusu kanunun kapsamını belirlenmiş olup söz konusu maddede; “Madde 1- Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde, 12.03.1964 gün ve 440 sayılı ve 12.05.1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yansından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” denilmektedir.

Görüldüğü gibi, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde, 12.03.1964 gün ve 440 sayılı ve 12.05.1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yansından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerler arasında sayılmayan yapı denetim şirketleri bulunmamaktadır. Görüldüğü üzere yapı denetim şirketinden ihale tarihinden önce ayrılmış olan mimar ve mühendislerin görevlerinden ayrıldıktan sonra ihalelere katılmak açısından da bir engeli bulunmamaktadır.

Kamu İhale Kurumu çalışma özgürlüğünü yakından ilgilendiren bu tür konularda çok katı davranmakta olup onun bu tutumu ihalede rekabet koşullarını da olumsuz etkilemektedir. Diğer yandan, Hileli Bir Davranışla ihaleye Katılma Yeterliğine ve Koşullarına İhaleye Katılmalarını Engellemek İhaleye Fesat karıştırma Suçunu oluşturacağını göz ardı etmemek gerekir.

Türk Ceza Kanunun 235/2-a/1 maddesine göre “Hileli Bir Davranışla ihaleye Katılma Yeterliğine ve Koşullarına sahip olan kişilerin İhaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek” ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurlarından birini oluşturmaktadır.

Bu arda, kanunların yorumunda, özgürlüklerin esas alınması gerektiği bir genel hukuk ilkesidir. Bilindiği üzere ihaleye katılmak çalışma özgürlüğü ile ilgili bir alan olup, bu özgürlüğü kısıtlayıcı yorum tarzına itibar edilmemesi hukukun genel ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

Sonuç
Kamu ihale kurumunun yapı denetim kuruluşları mimar ve mühendisleri hakkında uyguladığı yasakçı tutum, rekabet koşullarını daralttığı için Kamu ihale kanunun temel ilkeleri ile bağdaşmamakta, kuralların yorumunda özgürlüklerin korunması yaklaşımı şeklindeki genel hukuk ilkesine ters düşmekte, ayrıca söz konusu mimar ve mühendisler sermaye şirketinin ortağı olmadıkları halde ve bu durum yüksek mahkeme kararlarıyla istikrar kazandığı halde, ihale katılma hakkına sahip olanların ihale dışı bırakılmalarını yanında getirdiğinden Türk Ceza kanunu açısından da sorunlar yaratabilecek niteliktedir. Belirtilen nedenlerle kamu İhale Kurumunun bu konuda verdiği kararları değiştirmesi gerektiği düşünülmektedir.

Yapı Dünyası Dergisi 2014 Sayı: 222-223 de yayımlanmıştır.