Sermaye Şirketi Ortaklarının İhaleye Katılma Yasağı Açısından Durumu

Av. Atilla İNAN, Sayıştay Uzman Denetçisi, Başkent Üniversitesi, İhale Hukuku Öğretim Görevlisi
Ömer Faruk YAZMACI, İhale Hukuku Uzmanı

GİRİŞ
Gerçek kişilerin, ihaleye katılma yasağı kanunda açıkça belirtilmişken, tüzel kişi ortaklarının durumu açıkça düzenlenmemiştir. İhaleye katılamayacak olanlar, Kamu İhale Kanunu (KİK)’nunda düzenlenmiştir. Ancak bu hükümler ayrıntılarıyla incelendiğinde Kamu İhale Kanunu (KİK)’nun 11. maddesine göre Anonim Şirketler dışındaki şirket ortaklarının ihalede yetkili ve görevli olanlarla hısımlık bağları hakkında açık hüküm bulunmamaktadır.

Bu yazıda, ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler ile ihaleye katılan tüzel kişi ortakları arasında hısımlık bulunması halinde, ihaleye katılan şirketlerin ihale dışı bırakılıp bırakılamayacağı veya ihaleye fesat karıştırma suçu oluşup oluşmayacağı gibi sorunlar çözümlenmeye çalışılacaktır.

İnceleme
İhaleye katılamayacak olanları belirleyen Kamu İhale Kanunun 11. maddesinde;
Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

(Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.[1]

a) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
b) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
d) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ik. dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
e) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin %10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.)

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir denilmektedir.

Şirketler ihaleye katıldıklarında bunların ortakları katılan olarak kabul edilip, bunun sonucunda katılma yasakları açısından hısımlık bağları dikkate alınacak mıdır? Bu nedenle tüzel kişilerin ihaleye katılma durumunu ayrıntılarıyla incelemek gerekmektedir. Kanımızca katılan sayılabilmek için; tüzel kişiliği olan şirketinin, ihaleye katılan gerçek kişilerden ve bizatihi söz konusu şirketin diğer ortaklarından farklı bir kişiliği olduğunu, bu nedenle tüzel kişi adına hareket etme özelliğinin irdelenmesi gerektiğine dikkat edilmelidir.

Oysa, bu durum irdelenmeden, uygulamada ve bazı yargı organı kararlarında göz ardı edilerek kararlar verildiği görülmektedir.

Sayıştay Genel Kurulu’nun 21.10.1996 tarih ve 1996/4863-1 sayılı kararı buna örnektir.

Bu kararda; “…Bu durum karşısında üniversitenin amiri itası ile ihale işlemlerini hazırlayan, yürüten, sonuçlandıran ve denetlemekle görevli olanların vakıf karar organlarında yer almaları ve bu vakıfların üniversite tarafından açılan katma bütçe, fon ve döner sermaye işletmeleri ihalelerine katılmaları halinde, söz konusu kişiler dolaylı olarak ihaleye katılmış olacaklardır…” denilmektedir.

Yine Sayıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 26.04.2001 tarih ve E.2001/1, K.2001/4985-1 sayılı kararında; “…Her ne kadar belediyelere ait şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alan belediye personeli, belediye ihalelerine kendi adlarına katılmamakta iseler de, bu kişilerin görevli oldukları şirketlerin ihalelere katılmaları da 6. madde hükmünün ihlali sonucunu doğurmaktadır. Zira yukarıda da ifade edildiği üzere, 6. maddeyle getirilen yasaklama hükmü, esas itibariyle, ihaleye katılacak olanların ihaleyi yapan kuruluş ile görev ilişkilerinin bulunması halinde ortaya çıkması muhtemel sakıncaları önleme amacını taşımaktadır. İhale işlemlerinde yetkili belediye görevlilerinin yönetim ve denetim kurulunda bulundukları bir şirketin, belediyece açılan ihaleye katılması ise, görev ilişkisinin de ötesinde ihaleyi yapan ile ihaleye katılanın aynı olması anlamına gelmektedir. Böyle bir durum, ihalenin açıklık ve tarafsızlık ilkelerine uygun olarak gerçekleştirileceği konusunda kuşkulara yol açabileceği gibi eşit rekabet koşullarını da ortadan kaldıracaktır…” denilmiştir.

Söz konusu kararlarda, katılanın tüzel kişi olması halinde ortaklarının hısımlık bağı açısından gerçek kişilerden farklı olmadığı kabul edilmektedir.

Tüzel kişi adına hareket etme özelliği ise, tüzel kişiliği olan şirketlerde yetkili organlara bırakılmıştır. Anonim Şirketlerde şirket adına hak kazanan ve borç altına giren eylem ve işlemler de yönetim kurulları tarafından gerçekleştirilmektedir. ‘‘Yönetim, bir anlamda şirketin üretim ve pazarlama organizasyonu ile finansman planlamasını, muhasebenin yapılandırılıp tutulmasını, personel yönetimini ve araştırma ve geliştirmeyi kapsarken, diğer anlamda da müdürler, şefler ve diğer görevlilerin bütününü ifade etmektedir. Yani yönetim kavramı iki anlamdadır. Bir anlamıyla yönetim, yapılan yönetsel işlemler bütününü ifade ederken, diğer anlamıyla da anonim şirket yönetsel organizasyonunu (ve bu bağlamda personelini) ifade etmektedir.”[2]

Limited şirketlerde, müdürler, kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkilidirler. Yani müdürler, kanun veya esas sözleşme ile genel kurula ait olan yetkilerinin ortakları ile şirketlerinin görev yaptıkları yetkilerin dışındaki bütün konularda yetkilidir. Limited şirketlerde müdürler TTK’nun 623. maddesinde düzenlenmiştir. Türk Ticaret Kanunu 623. maddesine göre; (1) Şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. En azından bir ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir. (2) Şirketin müdürlerinden biri bir tüzel kişi olduğu takdirde, bu kişi bu görevi tüzel kişi adına yerine getirecek bir gerçek kişiyi belirler. (3) Müdürler, kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkilidirler.

Kollektif Şirketlerde, şirket mukavelesiyle veya ortakların ekseriyeti ile idare işleri, ortaklardan birine veya birkaçına yahut hepsine verilebilir. TTK madde 233/1’e göre; Şirketi temsile yetkili olan kimse, şirketin işletme konusuna giren her türlü işi ve hukuki işlemleri şirket adına yapmak ve şirketin unvanını kullanmak yetkisine sahiptir Ancak böyle bir karar yok ise, ortaklardan her biri ayrı ayrı şirketi idare hak ve vazifesini haizdir.

Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirketlerde şirketi idare ve temsil yetkisi, komandite ortaklara verilmiştir.

Şirket ortaklarının yukarıda da belirtmiş olduğumuz yetkili organlardan olması halinde; ihaleye katılmayı engelleyeceği açıktır.

Şirket ortağın şirketi idare ve temsil yetkisi yoksa bu husus ihaleye katılmaya engel oluşturmayı daha ayrıntılı bir şekilde inceleyebilmek için kanaatimizce, Kamu İhale Tebliği göz önünde bulundurulmalıdır. Kamu İhale Genel Tebliği madde 17.7.2.’ye göre; İdarede görev yapanlar: 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin bir. fıkrası uyarınca ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar, (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ik. dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenler ve (c), (d) ve (e) bentlerinde belir

idarelerin ihalelerine katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Ancak, (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin %10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler bu idarelerin ihalelerine katılabileceklerdir.

Sonuç ve Değerlendirme
Kamu İhale Genel Tebliği’nde her ne kadar anonim şirketlerden bahsedilmişse de, diğer sermaye şirketleri açısından durum açık değildir.

Kanımızca konu Temel Hak ve Özgürlüklerle ilgili olduğu için ticaret özgürlüğü ile ilgili konunun yanıtlarının yasalarda açıkça gösterilmesi gerekir. Kanunun buradaki gayesinin, etkili olmayan, yönetimde olmayan ve hissesi az olan kişileri ihale yasağı dışında tutmak olduğunu düşünmekteyiz. Örneğin, A Bankasının halka açık hisselerinde pay sahibi olan bir ortak hakkında yasaklama kararı verilmiş olsun. Bu banka ortaklarından biri hakkında yasaklama kararı verildiği için ihalelerden yasaklanmalı mıdır? Yoksa A Bankasının yönetim ve idaresinde yetkili olmayan ortak ihaleden yasaklandığı için A Bankası için herhangi bir sorun oluşturmaz mı?

Şirket ortaklarının ihalede yetkili ve görevli olması halinde katılma yasağı açısından durum anonim şirketler için belirgin olduğu halde diğer şirketler özellikle limited şirketler için bu açıklık yoktur. İhaleye katılma ticaret serbestisince çalışma özgürlüğü ile doğrudan ilgili olduğu için şirketlerde karar alma düzeni ve şirket ortaklarının hakim durumda olup olmadıkları belirlenmeden ihaleye katılma yasaklarını gerçek kişilerin ihaleye katılma yasaklarından ayırmak şarttır. Böyle bir değerlendirme yapılmadan her hısımlık bağında ihaleye katılma yasaklarını uygulamak doğru değildir.

Olması gereken açısından limited şirketlerde de katılan sayılabilmek için yürütme yetkisinin olması, ortaklar için de ortaklık payının alınan kararda etkin olabilecek boyutta olması gerektiği kanısındayız.

Kaynaklar
[1] 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kanunun 1. maddesiyle; bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir.
[2] Soykan, İsmail Cem, “Türk Ticaret Kanunu’nda ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda Anonim Şirketin Yönetimi ve Temsili”, LHD, Y. 2010, C. 8, S. 91, s. 2377.