Sözleşme Tasarısında Fiyat Farkı Verilmeyeceği Belirtilmişken Özel Teknik Şartnamede Verilebileceği Öngörülmüşse Nasıl Hareket Edilecektir

Av. Atilla İNAN, E. Sayıştay Uzman Denetçisi, Başkent Üniversitesi, İhale Hukuku Öğretim Görevlisi

GİRİŞ
Sözleşme tasarısında fiyat farkı verilmemesi gereken bir konuda, özel teknik şartnamede ödenebileceği öngörülürse nasıl hareket edileceği hakkında incelemelerimiz aşağıda sunulmuştur.

İNCELEME VE DEĞERLENDİRME:
Sözleşme ve eklerinin FİYAT FARKI UYGULAMASI yönünden incelenmesinde;
Sözleşmenin “İhale dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sıralaması” başlıklı 8.2.1.maddesine göre sıralama;
“1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2-İdari Şartname, 3-Sözleşme Tasarısı, 4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, 5-Mahal Listesi, 6-Özel Teknik Şartname, 7-Genel Teknik Şartname, 8-Ön/Kesin Projeler, 9-Açıklamalar (varsa) Diğer Ekler” şeklinde gösterilmektedir.

Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları“ konusunda; fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz ve Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Dahası, Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” şeklinde hükümler olduğu, buna karşılık;

ÖZEL TEKNİK ŞARTNAME’de ise; “Hakediş zamanında bitüm zati bedeli o dönemki TÜPRAŞ bitüm fiyatları esas alınarak ödeme yapılacaktır.” Şeklinde bir düzenleme olduğunda sözleşme metni ile teknik şartname hükümler arasında bir uyumsuzluk görülmektedir.

Bu durum, uygulamada ihale dokümanı arasında bir çelişki olarak kabul edilip, ihale dokümanı arasındaki sorunun, dokümanın öncelik sırasına göre çözümlenebileceği düşünülebilmektedir. Nitekim, Yüksek Fen Kurulu da bu görüştedir.

Bu yaklaşımla hareket edildiğinde “Sözleşme tasarısı”nın farklı hüküm içeren teknik şartnameye önceliği olduğu, bunun sonucunda da, söz konusu fiyat farkının ödenemeyeceği sonucuna varılabilmektedir.

Bu şekilde hareket edildiğinde ise, akdin en önemli unsuru olan fiyat belirlemesi açısından yüklenicinin çok büyük bir zararı olacaktır.

Sözleşme öncelik sıralaması ihale sözleşmesinin 8.maddesinde dayanağını bulmaktadır. Bu, taraflar arasında önceden kabul edilmiş bir anlaşmadır.

Ancak, sözleşmenin 8.maddesi metninde belirtilen öncelik sırasında, Sözleşme tasarısının genel hükümler içeren kural niteliğinde bir ihale dokümanı, teknik şartnamenin ise daha özel nitelikte kurallar içeren bir ihale dokümanı olduğu gerçektir. Bunun sonucunda da, aynı konuda iki farklı kural olduğunda özel hüküm içeren kuralların genel hüküm içeren kurallara tercih edileceği bir hukuk yorumlama ilkesidir. (Prof. Dr. Necip Bilge, 7. B sf 195.)

“Lex specialis derogat legi generali” (özel kanun genel kanunu ilga eder) olan bu ilke, normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde yer alan iki normun çatışması durumunda özel hüküm niteliğindeki normun uygulanacağını öngörmektedir. (Gözler, s.343; Conway, s.985) Normları arasındaki çatışmaların çözümlenmesi meselesi klasik yöntem olarak adlandırdığımız “lex specialis ve lex posterior” ilkeleri çerçevesinde ele alınmıştır. Diğer bir anlatımla çalışmada norm çatışmalarını çözmeye yönelik tutarlılık standardı (standart of coherence), “ölçme ve dengeleme/weighing and balancing” gibi yöntemlere yer verilmemiştir.

Norm çatışmalarının çözümü hukuk teorisinin en karmaşık konularından biridir. Bu konuda deontik mantığı esas alan çözüm yöntemi, “weighing and balancing/ölçme ve dengeleme” yöntemi gibi pek çok yöntem önerilmiştir. Söz konusu yöntemler içerisinde en çok başvurulan yöntem “lex posterior ve lex specialis ilkeleri”ni esas alan yöntemdir. Klasik yöntem olarak adlandırdığımız bu yöntem çalışmada ortaya konan sorunun çözümlenmesinde kullanılmıştır.

Pozitif hukukta düzenlenmediği hallerde haklılaştırılması zayıf temellere dayanan klasik yöntem ilkeleri (lex posteriorlex specialis), yukarıda söz edilen öncelik sırası normları arasındaki çatışmaların çözümünde kullanılabileceği kanaatindeyiz.

Bu ilke göz önünde tutulduğunda ise özel hüküm içeren hükümlerin önceliği olacağı açıktır. Diğer yandan Borçlar Kanununun 27.maddesindeki “…Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Kanunların uygulanması ile ilgili konular kamu düzenindendir. Borçlar Kanunu’nun 27.maddesindeki hükme göre söz konusu öncelik sırasının da ilgili olduğu açık olduğundan batıl olduğu düşünülmektedir.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur…” şeklindeki hükme göre, sözleşme hükümlerinin kamu düzenine, genel ahlak ve adalete aykırı olamayacağı hükmü karşısında kuralların öncelik sıralaması hakkındaki sözleşme tasarısının kamu düzenine aykırı olduğu, bunun sonucunda da özel teknik şartnamenin uygulanması gerektiği ve fiyat farkının verilebileceği düşünülebilir.

Diğer yandan, sözleşme tasarısı ile özel teknik şartnamedeki çelişkinin, ihale dokümanı hazırlanırken idareden kaynaklanan bir hata olduğu düşünülmektedir. İdare yetkilileri ile yapılan görüşmelerde de sözleşmenin bitümlü malzeme fiyatlarında TÜPRAŞ fiyatlarının esas alınması gerektiği yolundadır.

Konu “İcabı İhale” uygunluk açısından ele alındığında da, bitümlü malzeme alındığında TÜPRAŞ fiyatları esas alınmadan sözleşme yapılmasının mümkün olmayacağı kanaatine de varılmıştır.

Yani, sözleşme süresi içerisinde değinilen ve tek satıcı konumunda olan TÜPRAŞ fiyatları dikkate alınmaksızın sabit bir fiyat oluşturulmasının İcabı İhale, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olacağı düşünülmektedir.

Eğer sık sık değişen TÜPRAŞ fiyatları karşısında sabit bir fiyat belirlenmesi halinde yüklenicinin zor duruma düşeceği, ticari amaçlar içinde bir sözleşme sonucunda yüklenici açısından açıkça katlanılmaz zararlara neden olacağı açıktır.

Bu yönden TÜPRAŞ fiyatları dışında sabit bir fiyat kabul edilip de, ihale dokümanındaki çelişkinin basiretli bir tacir tarafından önceden fark edilmesi gerektiği düşünülebilir. Ancak kanaatimizce, ihale dokümanı arasında, çok dikkatli okunduğunda ortaya çıkabilecek bir çelişki, basiretli bir tacir davranış modelinden öte, titiz bir incelemeyi gerektirecek niteliktedir.

Fiyat farkı verilmesine ilişkin Esaslar’ın 4.maddesine göre, hizmet alımlarında bu esasların uygulanabilmesi için ihalenin şartname ve sözleşmesinde hüküm olması gerekmektedir. Ancak, İdari şartname ve sözleşmesinde hüküm olmasa dahi bazı hallerde fiyat farkı verilebilir. 13.madde bu hususu düzenlemiştir.

“İhale konusu işin idari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmemesine rağmen, mücbir sebepler ya da idarenin kusuru sebebiyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle ötelenmesi halinde, ötelenen süre içinde iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş gruplarına, idari şartname ve sözleşmede belirtilmek şartıyla bu Esaslara göre fiyat farkı verilebilir.

Yani hizmet işlerinde idari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmemesi öngörülmesine rağmen, mücbir sebep veya idarenin kusuru halinde bazı şartlarla fiyat farkı verilebilmektedir.

Oysa somut olayda, sözleşme ile teknik şartname arasında uyumsuzluk bulunmakta, ihale dokümanının hazırlanmasında idarenin hatası bulunmakta, yüklenicinin de fiyat farkı verilememsi halinde acz durumuna düşeceği anlaşılmaktadır. Kanımızca böyle bir durumda fiyat farkı verilmesi gerekmektedir.

Aksi halde, yüklenici ihale dokümanındaki hata nedeniyle idareden, uğradığı zararlar için tazminat isteme hakkı da doğmaktadır.

SONUÇ
Yukarıda açıklandığı üzere, ihale dokümanı içerisindeki uyumsuzluk, daha çok idareden kaynaklanmaktadır. İhale dokümanı hazırlamak idarenin görevi olduğu için ihale dokümanı yorumları ve ihale şartlarının gerçek amacını yorumlamak açısından idarenin değerlendirmesinin önemi açıktır.

Bununla beraber, fiyat farkı verilmemesinin, yukarıda belirtilen gerekçelerle hakkaniyet ve adalet duygularıyla bağdaşmayacağı, ihale dokümanındaki uyuşmazlığın basiretli bir tacir davranışı içerisinde fark edilmeyecek nitelikte olduğu, aksi bir davranışın tazminat davası sebebi olup idarenin sorumluluğunu gerektirebileceği düşünülmektedir.