Holdingler ve Diğer Şirketler Açısından Tefecilik Suçunun İrdelenmesi

Av. Atilla İNAN, Sayıştay Uzman Denetçisi, Başkent Üniversitesi, İhale Hukuku Öğretim Görevlisi

GİRİŞ
Hukuk kamu düzenini adalet ilkelerine göre kurmaya ve korumaya yönelik kurallar sistemidir. (Prof. Dr. Necip Bilge Hukuk Başlangıcı) Sadece adalet tek başına yeterli değildir. Adalet kamu düzeni ile bir anlam ifade eder. Aksi halde yani kamu düzeninin olmadığı bir ortamda adalet kavramı sözde kalır.

Faiz ve ona uygulanacak yaptırımlar sosyal ve ekonomik bir konu olduğu gibi din kuralları içerisinde de yer almıştır. Bu nedenle, faiz ve ona uygulanacak yaptırımlar konusu toplumun ekonomik düzeni ve din kuralları ve adalet duygularının bir sentezi olarak değerlendirilmelidir.

Hukuku uygulayanlar kadar hukuka tabi olanların da konu hakkında bilgi sahibi olması gerekir. Hukuk, salt hukuk eğitimi alanların uzmanlık alam olmaktan ibaret değildir. Toplum içinde yaşamaktan kaynaklanan tüm sosyal ihtiyaç ve ilişkilerimizin bir özetidir, dolayısıyla sosyolojik bir olgudur, felsefi tahlile sorgulamaya ve geliştirilmeye her zaman muhtaçtır. (Yrd. Doç. Dr. Güncel Önkal – Yrd. Doç. Dr. Özgür Sarı, Suçun Sosyolojisi Cezanın Felsefesi, Sf: VI).

Daha önce Türk Ceza Kanununda özel olarak düzenlenmemişken, yeni yasada başlı başına bir suç olarak yer almıştır. Bu durumda, ekonomimizde büyük yeri olan holding şirketlerine bağlı ortaklıklara, şirketlerin ortaklarına borç vermesinin Tefecilik Suçu açısından özel olarak incelenmesi, tüzel kişilerin cezai sorumluluğunun incelenmesini ön mesele haline getirmiştir.

I – TEFECİLİĞE UYGULANAN CEZALARIN TARİHÇESİ
1 – Osmanlı Dönemi
Kur’an’ı Kerimde faiz hakkında bir çok ayet olmasına karşın, bu konuda bir yaptırım bulunmamaktadır. Bununla beraber, faiz hakkında Ta’zir cezası uygulanmaktadır. Ta’zir cezası ise, Devlet yönetiminin belirleyeceği bir ceza olmaktadır.

Osmanlı Devletinde tefeciliğe uygulanan Ta’zir cezası örneklerinden biri H.1018 tarihli adaletnamedir. H. 1018 tarihli bir adaletnamede %15’ten fazla aldığı sabit olan tefecilerden faizin geri alınacağı, sahiplerine iade edileceği ve tespit edilenden fazla faiz almaya devam edenlerin tutuklanıp başkente gönderileceği ve müebbet küreğe konulacağı belirtilmektedir…” denilmiştir. (Doç. Dr. Mustafa Avcı, Elektronik Siyasal Bilimler Dergisi, Yıl 2002, Sayı:1)

Bir başka deyişle, aşırı faiz alanlara kürek cezası verilmektedir. Kürek cezası ise en ağır cezalardan biri olarak kabul edilmektedir. Bu cezadan kurtulmak için mahkumlar kendi ellerini ve kollarını kesmekteydiler.

Buharlı makinenin icadından önce gemiler yelkenle hareket eder, hava şartlarının müsait olmadığı zamanlarda ise kürekle yürütülürdü. Osmanlı donanması büyümüş ve harp sebebiyle yeni gemi yapma ve mürettebatını karşılama ihtiyacı çok fazla larda, birer ödeme aracı olan bononun veya çekin gemici ve kürekçi personelin bulunmasını gerektirmiş, gönüllü olarak çalışacak yeterli eleman bulunmadığı zamanlarda avarız vergisi, harp esirleri ve köleler (forsa); bunlar da yetmediği zaman suçlular bu insan gücünü karşılamakta kullanılmıştır. Makinenin icadından sonra suçluların gemilerde istihdamı usulü terkedilmiş, ancak kürek tabiri cezanın infaz tarzı olarak kullanılmaya devam etmiştir. (Doç. Dr. Mustafa Avcı, Elektronik Siyasal Bilimler Dergisi, Yıl 2002, Sayı:1)

Uygulamada kürek cezası verilerek infaz edilen tefecilik cezası uygulamasına pek rastlanılmamaktadır. Faizin alındığının belirlenmesi ve aşırı olup olmadığının tespitinin zorluğu karşısında, işlerin tefekkürü tavrı faiz alanın cezasının Allah tarafından verileceği şeklinde bir anlayışla sürdürülmüştür.

Yeni TCK’ya ilişkin Hükümet Tasarısında “tefecilik suçu”na ilişkin hüküm bulunmamasına rağmen, söz konusu suç tanımı, TBMM Adalet Alt Komisyonu çalışmaları sırasında, Prof. Dr. İzzet Gönenç’in katkılarıyla Tasarıya eklenmiştir (m.243) ve Alt Komisyonda kabul edilen şekliyle düzenleme 241.maddede yer almıştır.

OPVİK’nin 17.maddesinde düzenlenen suç ve TCK.’nun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesine değin uygulanmıştır. Yürürlükte olan son düzenleme aşağıda gösterilmiştir.

“Tefecilik MADDE 241(1) Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.”

Söz konusu suç tanımına ilişkin madde gerekçesinde şu açıklamalara yer verilmiştir:

“Madde metninde tefecilik fiili suç olarak tanımlanmıştır. Faiz veya başka bir namla da olsa kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi, tefecilik suçunu oluşturur. Tefecilik suçu, iktisadi hayatımızda, “senet kırdırma” denen usulle de işlenebilir. Örneğin henüz vadesi gelmemiş bir bononun vadesinden önce başkasına verilerek karşılığında bono üzerinde yazılı meblağdan daha az bir paranın alınması durumunda tefecilik suçu oluşur.

Çünkü, bu durumda bononun el değiştirmesi, kişiler arasında doğmuş olan bir alacak borç ilişkisine dayanmamaktadır. İfade yerinde ise, bu durum kendisi satılmakta ve satın alınmaktadır.

İzlenen suç politikası gereğince, kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi cezalandırılmaktadır. Buna karşılık, ödünç para alan kişi cezalandırılmamaktadır.”

Yeni TCK’nın “tefecilik suçu”na ilişkin bu maddesi karşısında, 2279 sayılı Kanunun 17.maddesindeki “tefecilik suçu”na ilişkin hükümleri, 1 Haziran 2005 tarihi itibarıyla yürürlükten kalkmıştır. Bu itibarla, 90 s. KHK’nin 15.maddesindeki “tefecilik suçu” tanımının ve bu madde hükümlerinin uygulanacağı zamana ilişkin olarak 15.maddesi hükmünün artık uygulama kabiliyeti kalmamıştır. (İzzet ÖZGENÇ, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XIV, Y.2010, S.1)

Suç için öngörülen ceza ise 2279 sayılı yasada bir aydan bir seneye kadar hapis cezası, ödünç para verme hakkında K.H.K.’nin 15/2 maddesinde 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezasıdır. Oysa, yukarıda metni verilen TCK’nun 24.maddesinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıdır. Yani ceza eskiye göre çok artırılmıştır.

II – SON DÜZENLEMELERE GÖRE TEFECİLİK SUÇU
Tefecilik suçunun tarihsel gelişimi hakkında bilgi vermek yanında, söz konusu suç hakkında Emniyet Genel Müdürlüğü verilerine göre suçun boyutu hakkında da bilgi vermekte yarar vardır.

Emniyet Genel Müdürlüğü’nün verilerine göre; “…Ülkemizde tefecilik suçları ile ilgili olarak; 2008 yılında 248 olayda 548 şüpheli, 2009 yılında 578 olayda 1.371 şüpheli, 2010-2011-2012-2013-2014 yıllarında 587 olayda 1.466 şüpheli hakkında yasal işlem yapılmıştır…”. Detaylı istatistiki bilgi için bkz. Emniyet Genel Müdürlüğü KOM 2010 Raporu (http://www.kom.gov.tr/Tr/Dosyalar/ Dosyalar/2010_ Raporu.pdf ) (Prof. Dr. Çetin Arslan, Tefecilik Suçu).

Serbest piyasa ekonomisi kuralsızlık demek değildir. Aksine temel ilkeleri ve bunların uygulaması ciddi ve ödünsüz şekilde gerçekleştirilmelidir. Aksi takdirde, kurallara uyanların, uymayanlara göre dezavantajlı bir duruma düşmeleri ve giderek rekabet edemez hale gelmeleri kaçınılmaz olur. Örneğin sistem içinde kredi veya finansman sağlayan kişi veya kurum -tefeci olarak nitelenenlerin aksine hukukun genel ilkeleri ile mevzuattaki normların bağlayıcılığı nedeniyle piyasa koşullarının üstünde faiz oranı belirleyemeyecek, vergisini ödemek durumunda kalacak, düzenli istihdam sağlayacak ve nihayetinde belli kurallar çerçevesinde hareket ettiği için bir dizi mali külfete katlanacaktır. Bu düşünceden hareketle, Kanun’un “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmının dokuzuncu bölümünde diğer bazı suçlarla birlikte tefecilik fiili de suç olarak düzenlenmek suretiyle, hukuka aykırı çeşitli davranışlarla ekonominin doğal dinamiklerinin ve bunların başında gelen serbest rekabet mekanizmasının işleyişinin bozulması engellenmek istenmiştir. Böylece bir taraftan kamu kaynakları korunurken, diğer taraftan tecrübesizlik, basiretsizlik, bilinçsizlik veya içinde bulunduğu olumsuz koşullar nedeniyle tefeciden ağır koşullarda borç alarak ekonomik yıkımla yüz yüze gelen kişilerin malvarlığı değerleri korunmak istenmiştir. Dolayısıyla, bu düzenleme birden çok hukuki değeri koruyan/ çok hukuki konulu bir suç tipi olarak karşımıza çıkmaktadır. (Prof. Dr. Çetin Arslan, Tefecilik Suçu).

1 – Suçun Konusu
Genel anlamda suçun konusu, tipik hareketin üzerinde gerçekleştirildiği kişi veya şeydir. Bu çerçevede tefecilik suçunun konusu; “para”dır. “Para” sözlük anlamıyla “Devletçe bastırılan, üzerinde değeri yazılı (olan) kağıt veya metalden ödeme aracı”dır. 20.02.1930 tarih ve 1567 sayılı “Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun”a dayanılarak çıkarılan 32 sayılı Kararın 2/e maddesine göre ise, “Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre Türkiye’de tedavülde bulunan veya tedavülden kaldırılmış olsa bile değiştirme süresi dolmamış olan…” paraları ifade etmektedir. (Prof. Dr. Çetin Arslan, Tefecilik Suçu).

2 – Suçun Faili
Suçun faili, kurallara aykırı şekilde kazanç amacıyla ödünç para verendir. Mağdur ise, ödünç para alandır. Söz konusu suç ödünç veren ve alanın birlikte eylemi ile gerçekleşebileceği halde mağdur cezaya muhatap olmamaktadır.

Suç ancak gerçek kişileri ilgilendireceği için tüzel kişilerle suçun ilgisi açısından tüzel kişilerin sorumluluğu ayrı bir başlık altında incelenmiştir.

3 – Fiil
Maddede suçun unsuru olarak yer alan fiil,“Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para vermek”tir (TCK md.241) [33]. Genel anlamda “ödünç verme (İng. lending, loan)”, “Belli bir süre sonra geri ödemek koşuluyla bir başkasına para ya da mal verme”, “Öneli geldiğinde geri alınmak ve ürem sağlamak amacıyla belirli bir süre için ödünç para verme” olduğuna göre; bu suç açısından tipik olan fiil “maddî kazanç elde edilmek amacıyla belli bir vadeye bağlı olarak bir miktar paranın verilmesi”dir. Ancak gerek maddedeki tanım gerekse “ödünç para verme”nin sözlük anlamı tefecilik suçunun oluşumuna vücut vermeye elverişli değildir. Zira burada cezalandırılmak istenen fiil “salt ödünç para verme” değil, “tefecilik yapmak”tır. O halde, tipik bir eksik ceza normu olan bu suçun oluşumu için -“tefecilik” şeklindeki madde başlığı da gözetilereködünç para verme hakkında iş ve işlemler çerçevesinde tefecilik fiilini tanımlayan ve sınırlayan 90 sayılı KHK hükümleri ile “Türk Borçlar Kanunu (TBK)”nun da göz önünde bulundurulması zorunludur. Konuya bu çerçevede yaklaşıldığında, kelime olarak “tefecinin işi, faizcilik, murabaha, murabahacılık” anlamına gelen ve “Aracı kurumların dışındaki kişiler tarafından yasal faiz oranının çok üzerinde bir faiz oranında borç verme” şeklinde de tanımlanan “tefeciliğin (İng. usury)” bağlayıcı, 90 sayılı KHK’de yapılan tanımı geçerli sayılmalıdır. Gerçekten, söz konusu KHK’ye göre, “…Devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişiler(in)…” (md.3/1-a) faaliyeti “ikrazatçılık”, “ …ikrazatçılık yapmak üzere izin alınmadan, faiz veya her ne ad altında olursa olsun, bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işlemlerinin yapılması veya bu işlerin meslek ittihaz edilmesi ve Kanun Hükmünde Kararname uyarınca alınan ikrazatçılık izni iptal edildiği halde ödünç para verme işlerine devam edilmesi…” (md.9) ise “tefecilik” olarak nitelenmiştir. Önemle ifade edelim ki, tefeciliğin bu teknik anlamı, 90 sayılı KHK’nin yürürlükte olduğu 13.12.2012 tarihine kadar bağlayıcı olduğu gibi, bir terim olarak hukuk düzenimizdeki yerini aldığından, bu tarihten sonra işlenen fiiller açısından da Yargıtay içtihatları ile geçerliliğini sürdürmektedir. işi meslek haline, uğraş haline getirip getirmediğinin (Prof. Dr. Çetin Arslan, Tefecilik Suçu).

Kimi yazarlar bir kişiye bir kez ödünç para vermenin suçu oluşturmadığını ileri sürse de, kanunla izin verilenler dışında kalan kişi ve kuruluşların izinsiz olarak para vermesi işinin tefecilik suçunu oluşturacağı savunulmaktadır. Söz konusu hükmün yasalaşmasına büyük katkısı olan İzzet Özgenç bu görüştedir. (İzzet Özgenç, age. Sf.543).

Sayın Özgenç’e göre;
TCK’nın 241.maddesinin düzenlemesiyle, faiz karşılığı bir başkasına bir defa ödünç para verilmesi halinde, tefecilik suçu tamamlanmaktadır. Suçun oluşması için, tefecilik faaliyetinin süreklilik arz etmesine, bunun meslek olarak ittihaz edilmesine gerek bulunmamaktadır.

Yargıtay, yeni TCK’nın yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden önceki dönemde tefecilik suçunun oluşması bakımından, birden fazla kişiye faiz karşılığı olarak borç para verilmesini, bu faaliyetin sürekli ve sistemli bir şekilde icrasını, ölçüt olarak aramakta idi:

Yargıtay içtihatlarına göre, “Tefecilik suçunun oluşması için…; birden fazla kişiye sürekli ve sistemli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para” verilmesi gerekmektedir. (Yargıtay CGK, 03.07.1995, 7207/236. Ayrıca bkz. 7.CD, 31.05.1999, 6012/6456).

Görüldüğü üzere, Yargıtay, yeni TCK’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki içtihatlarında da, tefecilik suçunun oluşması bakımından eski içtihatlarda kabul edilen ölçütlere sadık kalmaktadır.

Yine Yargıtay içtihatlarına göre, “Tefecilik suçunun oluşabilmesi için, birden fazla kişiye sistemli ve sürekli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para verilmesi …, (failin) birçok kişiye faiz karşılığı ödünç para vererek çıkar sağla(ması) ve bu işi meslek haline getirmesi gerekmektedir. (Yargıtay 7.CD, 21.06.2006, 2004/36039, 2006/12651; ayrıca bkz aynı Daire, 13.07.2009, 2006/1137, 2009/8423; 22.05.2009, 2006/17545, 2009/5064; 21.02.2007, 2004/20596, 2007/1022; 13.05.2003, 2002/21487, 2003/2670.).

Yargıtay 7.Ceza Dairesi, verdiği pek çok kararında, kişinin somut olayda “başka şahıslara faiz karşılığı ödünç para” verip vermediğinin, faiz karşılığı ödünç para vererek çıkar sağlayıp sağlamadığının, ödünç para verme fiilinin “sistemli bir şekilde” işlenip işlenmediğinin, “süreklilik” taşıyıp taşımadığının, bu araştırılması gerektiğine işaret etmektedir. (Yargıtay 7.CD, 10.02.2010, 2007/1687, 2010//1639; 28.06.2004, 2003/9395, 2004/9069;09.06.2004, 2003/6742, 2004/7957; 17.06.2003, 2003/642, 2003/4953.)

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, yasaya göre faiz karşılığı olarak borç paranın verildiği anda suç tamamlanmış olmaktadır. (Bkz. Yargıtay 7.CD, 14.07.2009, 2006/11343, 2009/8634.).

Ancak, uygulamada tefeciliğin “süreklilik” arz etmesi gerektiğinin kabulünün zorunlu sonucu olarak, suçun tamamlanma tarihinin “en son ödünç para verilen tarih” olduğu kabul edilmektedir. (Yargıtay 7.CD, 09.06.2004, 2003/6742, 2004/7957.).

Hatta, 7.Ceza Dairesi içtihatlarında, tefecilik suçunun “temadi eden bir suç” (mütemadi suç, kesintisiz suç) olduğu kabul edilmektedir.( Yargıtay 7.CD, 09.11.2009, 2007/3343, 2009/12679. Ayrıca bkz. 7.CD, 27.12.1995,1995/9780, 1995/10569.).

Her ne kadar 90 s. KHK hükümleri sarih veya zımni olarak devam ettiği görülmekte ise de; bu uygulamanın hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Zira 90 s. KHK, gerekli izinler alınmadan veya iznin iptaline rağmen ikrazatçılık faaliyetinde bulunulmasının tefecilik sayılacağına dair hüküm içermektedir (m.9). 90 s. KHK, tefecilik fiilinin suç oluşturabilmesi için, bu faaliyetin temadi etmesi ve meslek olarak icra edilmesi gerektiği yönünde hükümler içermemektedir. Kaldı ki, sonradan yürürlüğe giren TCK’daki bir suç tanımına ilişkin hükümlerin yorumunda bu KHK hükümleri dikkate alınamaz. (İzzet Özgenç, age. Sf.543)

Türk Ceza Kanunu gerçek kişilerin cezai sorumluluğunu düzenlemektedir. Bu Anayasamızın gereği olan suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin de doğal sonucudur. Oysa, holdingler bağlı şirketlere ödünç para verdiğinde durum ne olacaktır? Bunun için tüzel kişilerin cezai sorumluluğunu ayrı başlık altında incelemekte yarar vardır.

III – TÜZEL KİŞİLERİN CEZAİ SORUMLULUĞU TÜZEL KİŞİLER
Roma hukukunda gurupların sorumluluğu, buna karşılık Germen hukukunda aile fertlerinin sadece birinin fiili dolayısıyla bir bütün olarak aile veya klan’ın sorumluluğu kabul edilmekteydi.

Tüzel kişilerin suç faili olup olmayacakları doktrinde tartışmalı bir konudur. Bu hususta üç büyük akım mevcuttur. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler).

1 – Farazi Birlik Teorisi
Bunlardan birincisine göre tüzel kişiyi oluşturan kişiler arasında gerçek bir birlik yoktur. Farazi bir birlik mevcuttur. Bu birliği kanun kabul etmiştir. Özde birlik yoktur. Tüzel kişi soyut bir kurumdur. Bu nedenle Ceza hukuku açısından iradesi olamaz. Oysa Ceza hukukunda sorumluluğun kaynağı sübjektif iradedir.. Sübjektif iradesi olmayan kimsenin manevi sorumluluğu olamaz ve kusur yeteneğine sahip değildir. Tüzel kişilere cezai sorumluluk tanımak cezaların şahsiliği ilkesi ile bağdaşmaz. (Peccata sous teneant auetores). Çünkü soyut olarak cezalandırılması gereken kişi tüzel kişidir. Realite ise cezalandırılan irade sahibi gerçek kişidir.

2 – Gerçek Birlik Teorisi
İkinci teoriye göre tüzel kişilerin kendilerini oluşturan kişilerden ayrı bir kimliği ve iradesi mevcuttur. Bu irade tüzel kişinin iradesidir. O halde Ceza hukuku açısından sorumlu olmamaları için bir neden yoktur. Tüzel kişiler bünyelerine uygun olan yaptırımların muhatabı olurlar. Bunlar para cezaları, mesleği icra etmekten men, fesih ruhsatın iptali gibi yaptırımlardır.

3 – Kabahatlerden Sorumlu Sayan Görüş
Doktrinde üçüncü akım ise tüzel kişilerin sadece kabahatlerden sorumlu tutulabileceği yönündedir.” Bu görüşün kabul ediliş nedeni kabahatlerin yaptırımlarının idari ve mali para cezalan olmalarıdır.

IV – TÜRK CEZA KANUNUNDA TÜZEL KİŞİLERİN SORUMLULUĞU
Tüzel kişilerin cezai sorumluluğu konusunda Kara Avrupası hukuku ikiye bölünmüştür. Başta Fransız hukuku olmak üzere bazı ülkeler ceza kanunu, tüzel kişilerin suç faili olabileceklerini, dolayısıyla ceza hukuku yönünden fail olmalarının mümkün olduğunu kabul ederken Alman ve İtalyan hukukları tüzel kişilerin, sorumluluğun temel şan: olan sübjektif iradeye sahip olmadıklarını, bu nedenle Ceza hukuku yönünden sorumlu olamayacaklarını kabul etmişlerdir. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, age).

Yeni Türk Ceza Kanunu ceza sorumluluğunun şahsi olduğunu, tüzel kişilerin sorumlu olmaları için gerekli olan sübjektif iradelerinin bulunmadığı gerekçesiyle tüzel kişilerin ceza sorumluluğunu kabl etmemiş, ancak tüzel kişilerin faaliyetlerini icra dolayısıyla kendilerine verilen izni kötüye kullanarak kazanç sağlamış olmaları nedeniyle haklarında güvenlik tedbiri uygulanacağını kabul etmiştir (md.60).

Söz konusu güvenlik tedbirleri faaliyet izninin iptali ve elde edilen kazancın müsaderesidir. Ancak eğer tüzel kişiye uygulanacak güvenlik tedbiri yaptırımı, işlenen fiile göre daha ağır sonuçlar doğuracaksa. hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilecektir. (md.60/3). Başka bir ifadeyle onlarca işçi çalıştıran bir şirketin faaliyet iznini iptal etmeyebilecektir. Ancak hukuka aykırı kazancını müsadere edebilecektir. B-tedbirlerin uygulanabileceğini kanun öngörmesi gerekir (md.60 -Bunun anlamı kanunların, tüzel kişilerin sorumluluğuna ilişkin 60 madde paralelinde düzenleme yapması ve aynı zamanda içeriğinde b -hükümleri teyit etmesidir.

Tüzel kişilerin cezai sorumluluğu konusunda Kabahatler Kanununun 43/A maddesinin gerekçesi aydınlatıcı olacaktır.

43/A DEĞİŞİKLİĞİ İLE İLGİLİ GENEL GEREKÇE
Sınır aşan suçların giderek yaygınlaştığı günümüzde, uluslararası boyutta en fazla tartışılan konulardan birini de “yolsuzlukla mücadele” oluşturmaktadır. Gerek bireysel olarak gerek organize suç örgütleri aracılığıyla işlenen yolsuzluk eylemleri, çok çeşitli suç tiplerini bünyesinde barındırmakta; suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanmasından, rüşvet, özel ve kamu sektöründe yolsuzluk, tüzel kişilerin sorumluluğu gibi birbiriyle doğrudan ya da dolaylı bağlantılı muhtelif hukuki mülahazaları ilgilendirmektedir. Bu bağlamda, Avrupa Birliği (AB) ile tam üyelik müzakereleri ve Ülkemizin üyesi olduğu Avrupa Konseyi (AK) ve Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD) gibi uluslararası kuruluşlar nezdinde yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin birbiriyle örtüştüğü gözlemlenmektedir.

Avrupa Birliği müzakereleri sürecinde yolsuzlukla mücadele konusu; “özgürlük, güvenlik ve adalet”, “sermayenin serbest dolaşımı”, “mali kontrol” gibi birden fazla müktesebat başlığında ele alınmakta olup; bunlardan “sermayenin serbest dolaşımı” faslında, “Ülkemizin karapara aklanmasının önlenmesine ilişkin mevzuatını müktesebatla uyumlaştırması” hususu müzakerelerin başlaması için açılış kriteri olarak öngörülmüştür. Nitekim bu hususlar, 2007 Türkiye İlerleme Raporunda da vurgulanmıştır. Diğer yandan, OECD bünyesinde çalışmalarını yürüten Mali Eylem Görev Gücü (FATF) ve Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvet Verilmesinin Önlenmesi Çalışma Grubu Tavsiye Kararları ile Avrupa Konseyi bünyesindeki Yolsuzluğa Karşı Devletler Grubu (GRECO) tavsiye kararları; karapara aklama da dahil olmak üzere yolsuzlukla mücadele ile ilgili mevzuatımızda muhtelif değişiklik çalışmalarını gündeme getirmiştir.

Bu bağlamdaki uluslararası yükümlülüklerimizi yerine getirmek amacıyla hazırlanan Tasarıyla Türk Ceza Kanununda, Ceza Muhakemesi Kanununda, Kabahatler Kanununda ve Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunda çeşitli değişiklikler yapılmaktadır.

MADDE GEREKÇELERİ
Türk Ceza Kanununun 20.maddesinde tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamayacağı, ancak suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbirlerinin uygulanabileceği düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanununun 60.maddesinde ise tüzel kişiler hakkında uygulanabilecek güvenlik tedbiri olarak faaliyet izninin iptali ve müsadere kararı verilebileceği düzenlenmiştir. Bir özel hukuk tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde ve bu tüzel kişinin yararına olarak bir suç işlenmesi halinde, tüzel kişi bakımından adli para cezasına hükmetmek mümkün değilse de, bu tüzel kişilerin faaliyetlerinin hukuk zemininde disipline edilebilmesini temin amacıyla, organlarını oluşturan veya temsilcisi sıfatını taşıyan kişilerin en azından dikkat ve özen yükümlülüğünü vurgulamak için; belirli suçların bir özel hukuk tüzel kişisinin yararına olarak işlenmesi halinde, bu suçları işleyen kişiler hakkında mahkumiyet kararı verildiği takdirde, ayrıca bu tüzel kişi hakkında da idari para cezası verilebilmesine imkan tanımak gerekmiştir. Yapılan düzenlemede, tüzel kişinin yararına olarak işlenen suçlar sayma yöntemi ile belirlenmiştir.

Yolsuzlukla mücadele ile ilgili olarak taraf olduğumuz sözleşmeler bakımından uluslar arası alanda maruz kaldığımız eleştirilerin önüne geçmek amacıyla, Kabahatler Kanununa eklenen yeni bir maddeyle, bir özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcisi ya da organ veya temsilci olmamakla birlikte tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen bir kişi tarafından, yolsuzluk olarak nitelenen bazı suçların tüzel kişinin yararına olarak işlenmesi halinde, tüzel kişiye de idari para cezası verilmesine imkan tanınmıştır.

SONUÇ
Tüzel kişilerin cezai sorumluluğu olmayacağı açıktır. Ancak, onlar kuruluş amaçları içinde çalışmaları nedeniyle suç konusu bir eylemde bulunabilirler. Bu durumda çalışmanın kuruluş amacı içinde olup olmaması ve eylem sonucunda tüzel kişinin yarar sağlaması önemlidir. Eğer yarar sağlamışsa, eyleme ilişkin karara katılan yönetici ve yönetim kurulu üyeleri suçlu sayılmaktadır. Bununla beraber somut bir karar olmaksızın firma yarar sağlamışsa, Kabahatler Kanununun 41.maddesine göre idari para cezası uygulanması gerekecektir.

YARARLANILAN KAYNAKLAR
[1] Doç. Dr. Mustafa Avcı, Osmanlı Döneminde Kürek Cezası, Elektronik Sosyal Bilimler Dergisi.
[2] Prof. Dr. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı.
[3] Prof. Dr. Necip Bilge, Ku’ran’da Faiz.
[4] Yrd. Doç. Dr. Güncel Önkol – Yrd. Doç. Dr. Özgür Sarı, Suçun Sosyolojisi ve Ceza Felsefesi. [5] Kur’anı Kerim Meali, Diyanet Kurumu Yayını. [6] Prof. Dr. Çetin Arslan, Ankara Baro Dergisi.
[7] Prof. Dr. İzzet Özgenç, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XIV.
[8] Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler.
[9] Atilla İnan – İbrahim Demir, Açıklamalı Kabahatler Hukuku.