Sözleşme ve İdari Şartnamede Hüküm Olmadığı Halde Teknik Şartnamede Yer Alan Bir Konuda Yüklenici İçin Sorumluluk Doğar mı?
Atilla İNAN, E. Sayıştay Uzman Denetçisi, İhale Hukuku Uzmanı
Ömer Faruk YAZMACI, İhale Hukuku Uzmanı
Giriş
Sözleşme ve idari şartname metni ile teknik şartname hükümleri arasında bazı uyumsuzluklara uygulamada çok rastlanılmaktadır. Böyle bir durumda yüklenici aleyhine yorumlar yapılmaktadır.
Bu durum, ihale dokümanı arasında bir çelişki olarak kabul edilip, ihale dokümanı arasındaki sorunun, dokümanın öncelik sırasına göre çözümlenebileceği düşünülebilmektedir.
Bu yaklaşımla hareket edildiğinde “Sözleşme tasarısı”nın farklı hüküm içeren teknik şartnameye önceliği olduğu, bunun sonucunda da, söz konusu fiyat farkının ödenemeyeceği sonucuna varılabilmektedir.
Sözleşme öncelik sıralaması ihale sözleşmesinin 8.maddesinde dayanağını bulmaktadır.Bu, taraflar arasında önceden kabul edilmiş bir anlaşmadır.
Ancak, sözleşmenin 8.maddesi metninde belirtilen öncelik sırasında, Sözleşme tasarısının genel hükümler içeren kural niteliğinde bir ihale dokümanı, teknik şartnamenin ise daha özel nitelikte kurallar içeren bir ihale dokümanı olduğu gerçektir. Bunun sonucunda da, aynı konuda iki farklı kural olduğunda özel hüküm içeren kuralların genel hüküm içeren kurallara tercih edileceği bir hukuk yorumlama ilkesidir. (Prof. Dr. Necip Bilge, 7. B sf.195) “lex specialis derogat legi generali” (özel kanun genel kanunu ilga eder) olan bu ilke, normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde yer alan iki normun çatışması durumunda özel hüküm niteliğindeki normun uygulanacağını öngörmektedir. (Gözler, s.343; Conway, s. 985) Normları arasındaki çatışmaların çözümlenmesi meselesi klasik yöntem olarak adlandırdığımız “lex specialis ve lex posterior” ilkeleri çerçevesinde ele alınmıştır. Diğer bir anlatımla çalışmada norm çatışmalarını çözmeye yönelik tutarlılık standardı (standart of coherence), “ölçme ve dengeleme/weighing and balancing” gibi yöntemlere yer verilmemiştir.
Norm çatışmalarının çözümü hukuk teorisinin en karmaşık konularından biridir. Bu konuda deontik mantığı esas alan çözüm yöntemi, “weighing and balancing/ölçme ve dengeleme” yöntemi gibi pek çok yöntem önerilmiştir. Söz konusu yöntemler içerisinde en çok başvurulan yöntem “lex posterior ve lex specialis ilkeleri”ni esas alan yöntemdir. Klasik yöntem olarak adlandırdığımız bu yöntem çalışmada ortaya konan sorunun çözümlenmesinde kullanılmıştır.
Pozitif hukukta düzenlenmediği hallerde haklılaştırılması zayıf temellere dayanan klasik yöntem ilkeleri (lex posterior-lex specialis), yukarıda söz edilen öncelik sırası normları arasındaki çatışmaların çözümünde kullanılabileceği kanaatindeyiz.
Bu ilke göz önünde tutulduğunda ise özel hüküm içeren hükümlerin önceliği olacağı açıktır. Diğer yandan Borçlar Kanununun 27.maddesindeki “…Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Kanunların uygulanması ile ilgili konular kamu düzenindendir. Borçlar Kanunu’nun 27.maddesindeki hükme göre söz konusu öncelik sırasının da ilgili olduğu açık olduğundan batıl olduğu düşünülmektedir.
“… Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur…” şeklindeki hükme göre, sözleşme hükümlerinin kamu düzenine, genel ahlak ve adalete aykırı olamayacağı hükmü karşısında kuralların öncelik sıralaması hakkındaki sözleşme tasarısının kamu düzenine aykırı olduğu, bunun sonucunda da özel teknik şartnamenin uygulanması gerektiği düşünülebilir.
Diğer yandan, sözleşme tasarısı ile özel teknik şartnamedeki çelişkinin, ihale dokümanı hazırlanırken idareden kaynaklanan bir hata olduğu açıktır.
Konu “İcabı İhale” uygunluk açısından ele alındığında da, özel teknik şartnameler göz ardı edilerek sözleşme yapılmasının mümkün olmayacağı kanaatine de varılmıştır.
Yani, sözleşme süresi içerisinde özel teknik şartname hükümleri dikkate alınmaksızın sabit bir fiyat oluşturulmasının İcabı İhale, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olacağı düşünülmektedir.
Eğer özel teknik şartnameler dikkate alınmaksızın yüklenicinin zor duruma düşeceği, ticari amaçlar içinde bir sözleşme sonucunda yüklenici açısından açıkça katlanılmaz zararlara neden olacağı açıktır.
Bu yönden özel teknik şartname göz önünde tutularak sabit bir fiyat kabul edilip de, ihale dokümanındaki çelişkinin basiretli bir tacir tarafından önceden fark edilmesi gerektiği düşünülebilir. Ancak kanaatimizce, ihale dokümanı arasında, çok dikkatli okunduğunda ortaya çıkabilecek bir çelişki, basiretli bir tacir davranış modelinden öte, titiz bir incelemeyi gerektirecek niteliktedir.
Oysa konumuzda, sözleşme ile teknik şartname arasında uyumsuzluk bulunmakta, ihale dokümanının hazırlanmasında idarenin hatası bulunmakta, yüklenicinin de teknik şartnameye uyulması halinde acz durumuna düşeceği anlaşılmaktadır. Kanımızca böyle bir durumda teknik şartnameye uyulmaması gerekmektedir.
Kaldı ki, idarenin ihale fiyatını hesaplamasına esas yaklaşık maliyet hesabında da teknik şartname hükümlerinin alınmadığı anlaşılmıştır. Aksi halde, yüklenicilerin, ihale dokümanındaki hata nedeniyle idareden uğradığı zararlar için tazminat isteme hakkı da doğmaktadır.
Sonuç
Yukarıda açıklandığı üzere, ihale dökümanı içerisindeki uyumsuzluk, daha çok idareden kaynaklanmaktadır. İhale dokümanı hazırlamak idarenin görevi olduğu için ihale dokümanı yorumları ve ihale şartlarının gerçek amacını yorumlamak açısından idarenin değerlendirmesinin önemi açıktır.
Bununla beraber, teknik şartnameye uyulması halinde, yüklenicinin sorumlu tutulması yukarıda belirtilen gerekçelerle hakkaniyet ve adalet duygularıyla bağdaşmayacağı, ihale dokümanındaki uyuşmazlığın basiretli bir tacir davranışı içerisinde fark edilmeyecek nitelikte olup, olmadığının araştırılması gerektiği, tersine bir davranışın yüklenici açısından bir tazminat hakkı doğuracağı açıktır.
Yapı Dünyası Dergisi 2017 Sayı: 258-259 da yayımlanmıştır.
