Pilot Ortak Dışında Özel Ortağa Ödeme ve Tebligat Yapılabilir mi?
Atilla İNAN, E. Sayıştay Uzman Denetçisi, İhale Hukuku Uzmanı
Giriş
Kamu İhale Kanunu’nda ve bu konuda çıkarılan ikincil mevzuatta yer alan hükümler olmasına karşın kimi zaman enderde olsa pilot ortak dışında özel ortağa ödemeler yapıldığı ve yazışmalar yapıldığı, yani temsil yetkisinin verildiği görülmektedir. Bu durum temsil yetkisinin kapsamı ile ilgili bulunmaktadır. Türk Hukuk Lügatına göre “temsil” bir başkası namına hukuki muamele yapılma yetkisini ifade eder.[1] Temsil yetkisi dayanağını ya kanundan ya da sözleşmeden alır. Bunun doğru olup olmadığını birlikte tartışacağız.
İnceleme
Yüksek risk taşıyan ve yüksek teknoloji ve aynı zamanda büyük sermaye gerektiren ekonomik değeri büyük olan projelerin gerçekleştirilebilmesini sağlamak amacıyla istekliler tarafından ortak girişim oluşturmak suretiyle ihalelere katılım olanakları artırılmıştır. Böylelikle bu türden projelerin gerçekleştirilmesi için istekliler, faaliyet gösterilen alandaki bilgisini, kapasitesini, gücünü ve tecrübesini birleştirmekte ve üstlenilen işlerin daha az maliyetle ve daha kaliteli bir şekilde gerçekleştirilmesi sağlanmış olmaktadır. Uluslararası alanda Joint Venture olarak tanınan bu tür ortaklık, Türk uygulamasında kimi zaman “ortak girişim” kimi zamanda “iş ortaklığı” olarak karşımıza çıkmaktadır.[2]
Ortak girişimin hukuk literatüründeki yeri “adi ortaklıktır”. Adi ortaklık veya adi şirket Türk Hukuk Lügatına göre “iki veya daha ziyade kimsenin müşterek bir gayeye erişmek amacıyla emeklerini, mallarını ve sermayelerini birleştirmeleridir.[3] Aşağıda belirtilen kanıtlardan anlaşılacağı üzere, Kamu İhale Kanununda düzenlenen ortak girişim kanundan ve kanuna dayanarak düzenlenen sözleşmeden kaynaklanan bir adi şirkettir.
Kamu İhale Kanunu’nun 14.maddesine göre; Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.
Ortak girişimler Kamu İhale Kanununda birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından yapılan anlaşma ile meydana gelen iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak tanımlanmaktadır. Kamu İhale Kanununda iş ortaklığı ve konsorsiyumların oluşum biçimlerine ilişkin ayrıntılı bir belirleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32’inci maddesindeki düzenlemeler uyarınca;
(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir.
(2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.
(3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.
(4) İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilir.
(5) İş ortaklıklarının ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede, bu yönetmeliğin ikinci kısmında yer alan düzenlemeler esas alınır.
(6) İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir …
Birden fazla gerçek veya tüzel kişinin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilmesi/teklif vermesi mümkündür. İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapmaktadırlar. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenilmektedir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekmektedir. İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilir. İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir.
Bunun yanında Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 7.maddesi uyarınca, iş ortaklarına yapılacak bildirim ve tebligatların pilot ortağa yapılması gerekmektedir. Bu yönüyle, özel ortağa yapılan tebliğ ve bildirimler usulsüz tebligat niteliği taşımaktadır. Bu konuda Kamu İhale Kurulu’nun müteaddit kararları vardır. Buna örnek olarak, Kamu İhale Kurulu’nun 02.04.2012 tarih ve 2012/UY.I-1592 sayılı gösterilebilir.
Söz konusu kararda, “…Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 7.maddesi uyarınca, iş ortaklarına yapılacak bildirim ve tebligatların pilot ortağa yapılması gerekmektedir. Bu yönüyle, 13.02.2012 tarihinde özel ortağa elden yapılan tebliğ usulsüz tebligat niteliği taşımaktadır…” denilmektedir.
Ödemelerin ortaklardan hangisine yapılacağı konusunda herhangi bir ortağa ödeme yapıldığında, borçlunun edimini yerine getirdiği, ortaklar arasında ilişkinin onların iç münasebeti olduğu ileri sürülebilir.
Oysa, ihale mevzuatında ortak girişim mensupları, yani pilot ortak ve özel ortak arasında ilişkilerin nasıl olacağı ve temsil yetkisinin kime ait olacağı özel bir şekilde düzenlenmiştir. Kurallarda temsil yetkisinin bunun gereği olan ödemenin kime yapılacağı, kurallarla düzenlendiğinden ödemelerin pilot ortağa yapılması kuralların gereğidir.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği ve ayrı bir yönetim organı olmadığı için temsil önem taşır. Borçlar Kanunu, yönetimin aynı zamanda temsil yetkisi olduğunu düzenlemiştir. Temsilci tarafından yapılan işlemlerin ortaklar adına olduğunun karşı tarafa açıklanması gerekir.[4] Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuata göre pilot ortağın temsil yetkisi hem Kanundan hem de mevzuata dayanarak hazırlanan sözleşmeden kaynaklanmaktadır.
Yukarıda belirtilen kanun düzenlemeleri gereğince, ödemelerin mutlaka pilot ortağa yapılması şarttır. İhale mevzuatında yer alan ortak girişim müessesesi ve istihkakın kime ödeneceği konusu ortaklar arasında bir iç münasebet konusu değildir. Noter tasdikli ortak girişim beyannamesine göre ödemelerin yapılması zorunludur. Ödemelerin pilot ortağa yapılması hususu ihale mevzuatı gereği olduğundan, istihkak hak sahibine ödenmediği için davalı tarafın ödeme yapma konusunda yetkili olan görevlileri suç işlemiş olacaklardır. Bununla birlikte; idare pilot ortağa bir ödeme yapmış olması durumu değerlendirilecek olursa, bu durumda özel ortak ile pilot ortak arasında bir iç münasebetten söz edilebilecekti.
Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 61.maddesinin ilk fıkrasındaki “…Muhasebe hizmeti; gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir. Bu işlemleri yürütenler muhasebe yetkilisidir. Memuriyet kadro ve unvanlarının muhasebe yetkilisi niteliğine etkisi yoktur…” şeklindeki hükme göre, kamu gideri yapılırken muhasebe yetkililerinin görevleri belirlenmiştir.
Buna göre, söz konusu belgelerde yetkililerin imzası aranacak, temsile yetkili olmayan pilot ortak dışındaki ortağın belgede imzasının olması halinde ödeme yapılmayacaktır.
Bundan başka, ödeme yapılarak yetkili belirtildikten sonra ödeme mutlaka hak sahibine yapılacaktır. Hak sahibinin kimliği muhasebe yetkilisi tarafından araştırılırken özel ortak yetkili olmadığından ona ödeme yapılması mümkün olmayacaktır.
Sonuç
Yukarıda açıklandığı üzere, ortak girişim mensupları arasındaki ilişkiler her ne kadar Borçlar Kanunu’nda adi ortaklık olarak nitelendirilse de, kamuyla olan ilişkileri özel kurallarla düzenlenmiştir. Buna göre, yazışma ve diğer resmi işlemler pilot ortakla yapılacak, kural olarak ödemeler de pilot ortağa yapılacaktır.
Kaynaklar
[1] Türk Hukuk Lügatı Sf:334.
[2] Atilla İnan, İhale Hukuku Ders Notları, 4. Baskı, 2016, Sf:134.
[3] Türk Hukuk Lugatı, Sf:4.
[4] Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar, Ortaklar Hukuku, 3. Baskı, Sf:27.
©Yapı Dünyası Dergisi – Sayı: – da yayımlanmıştır.
