Önceden Fesh Edilen Bir Kamu İhale Sözleşmesi 7161 Sayılı Kanuna Görede Fesh Edilebilir mi?

Av. Atilla İNAN

Giriş
Kamuya iş yapan müteahhitlerin dört gözle beklediği 7161 sayılı vergi kanunları ile bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun nihayet çıktı. 18.01.2018 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazete yayımlanan kanunun 32.maddesinde kamu ihale sözleşmelerinin devrine, fesih edilebilmesine ve süre uzatım verilebilmesine imkan getiren düzenlemeler yapılmıştır.
Düzenlemeden yararlanmak için maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması şartı aranmaktadır. Bu konuda idare, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünü alarak onay işlemlerini gerçekleştirecektir.
Söz konusu kanunun 18.01.2019 tarihinde başladığına göre, 20.03.2019 tarihinde sona erecektir. Bu nedenle ilgilenenlerin dikkatli olması gerekecektir.
Söz konusu Kanuna göre yükleniciye sözleşmenin tasfiye edilmesi seçeneği, devir seçeneği ve süre uzatımı seçenekleri tanınmıştır.[1]
Bu seçenekler arasında, sözleşmenin feshi ve tasfiyesi hakkında, Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesih namelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.[2]
Bu hakkın, Kanun çıkmadan önce feshedilen sözleşmelere uygulanamayacağı düşünülmektedir.[3]
Ancak, 7161 sayılı Kanun yeni bir hak ve seçenek getirdiği için daha ileri tarihli bir Kanun olduğu için geçerli olduğu söylenebilir.
Ayrıca, yüklenicinin haklı nedenlerle fesih hakkında 7161 sayılı Kanuna göre de fesih istediğinde, başlangıçta talep ettiği tazminat taleplerinden vazgeçtiği bir gerçektir. Hak sahipleri bazı haklarından vazgeçtiğinde kanımızca bu hakkını kullanabilir.

Sonuç
7161 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten daha eski bir tarihte imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, sözleşmeyi fesh etmişse, 7161 sayılı Kanunun yürürlüğe girdikten sonra da kanımızca fesih haklı olmalıdır.
Çünkü, 7161 sayılı Kanun daha güvencelidir. Bu nedenle, 7161 sayılı kanun yürürlüğe girmeden önce ihale sözleşmesi feshedilmişken, 60 günlük süre içerisinde fesih yetkisinin bir kez daha kullanılmasında yarar bulunmaktadır.

Kaynaklar
[1] Atilla İnan ve Arkadaşları, En Son Yasa Değişiklikleri Işığında Kur Değişikliklerinin İhale Sözleşmelerine Etkisi 2.Baskı, Şubat 2019, Sf:69.
[2] Atilla İnan ve Arkadaşları, En Son Yasa Değişiklikleri Işığında Kur Değişikliklerinin İhale Sözleşmelerine Etkisi 2.Baskı, Şubat 2019, Sf:69.
[3] Atilla İnan ve Arkadaşları, En Son Yasa Değişiklikleri Işığında Kur Değişikliklerinin İhale Sözleşmelerine Etkisi 2.Baskı, Şubat 2019, Sf:71.

Atilla İnan
1947 yılında Ankara Ayaş’ta doğdu. 1968 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun oldu. TODAİE Kamu Yönetimi Uzmanlığı, Kamu Hukuku ve Tahkim alanında master yaptı. 1969 yılında Sayıştay Başkanlığı’nda Denetçi Yardımcısı olarak göreve başladı. Uzman Denetçi iken 2000 yılında emekliye ayrıldı. TODAİE´de ve Hacettepe Üniversitesi’nde Finansal Araştırma Merkezi’nde Öğretim Üyesi olarak görev yaptı. Halen Bilirkişiler, Hakemler ve Arabulucular Derneği Genel Başkanı ve Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi İhale Hukuku Öğretim Görevlisi; 2016 Haziran ayından itibaren Ankara Yeminli Mali Müşavirler Odası Mevzuat İzleme ve Değerlendirme Komisyonu Üyeliği, Ağustos 2019-Haziran 2022 aylarında Ankara Yeminli Mali Müşavirler Odası’nda Etik Komisyonu Üyesi olarak görev yapmıştır.