Hukuk Köşesi-21 | İnsan Hakları ve Evrensel Normatif Yansıması

Mustafa BALABAN, Avukat, İnşaat Y. Mühendisi, İşletmeci, Halkla İlişkiler

İnsan hakları kavramı etik kökenli ilkelerdir; hukuk değildir. Etik olması bakımından hukukun temel öncülerini oluşturması, hukuksallaştırılması tüm düzeyleriyle oradan çeşitlendirilip türetilmesi gerektiğini düşünüyorum. İnsan hakları insan oğlunun tarihsel süreç içerisinde getirdiği sayısız fikirlerden biridir. İnsanlar insan olmaları nedeniyle bazı haklara, insan haklarına sahiptir.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 1.maddesinde “Bütün insanlar özgür, onur ve haklar bakımından eşit doğar. Akıl ve vicdanla donatılmışlardır, birbirlerine kardeşlik içinde davranmalı” bu ifade de yer alan; “bütün insanlar onur ve haklar bakımından doğar (eşittir)” diyor. Ancak öznel, kişisel olarak bütün insanlar eşittir demiyor. Çünkü, hiç kimse birbirinin aynısı değildir; herkes tekdir; farklıdır; farklı yapıdadır. Ancak “haklar” bakımından insanlar eşittir. Ayrıca “birbirlerine kardeşlik anlayışı içerisinde davranmalı” diyor; yani belirli bir şekil ve anlayışla pozitif davranmayı öngörüyor.

İnsan haklarının temel üç özelliği bulunmaktadır. Bu özellikler; İnsan hakları evrenseldir, devredilemez ve bir bütündür. Evrensellik ilkesi her yerde geçerli olması, dünya kamu oyunca benimsenmesi; ulusal iç hukukta meşrulaştırılıp normlaşması, yansıması demektir.

Bu yaklaşımın ve anlayışın sonucu, insan olan herkes için belirli bir muamele talebi hakkını doğurmasıdır. O takdirde insan hakları insan olan her kese borçlu olunan bir muameledir. İnsan hakları etik ilkeler olduğu için toplumsal düzen kurma ilkeleri olmalı, yani hukukun türetileceği ilkeler, hukukun öncüleri olmalı. Dolayısıyla insan hakları, bir bütün olarak devletin teşkilatlanmasının temelini oluşturması, söz konusu olan ilkelerdir. Devlet insan haklarına dayalı olmalı, saygılı değil. Bu aynı zamanda hukukun temel ilkelerin insan haklarına dayanması demektir.

İnsan haklarının bir bütün oluşturmaları ise herhangi bir insan hakkının diğerine önceliği olmadığını ifade eder.

İnsan hakları iki kategoriye ayrılabilir.Doğrudan korunan insan hakları ki; yaşama hakkı, düşünce, din ve vicdan özgürlüğü hakkı gibi birde dolaylı korunan haklar vardır ki; bunlar ise sosyal ve ekonomik haklardır. Bu hakların kamu kurumları aracılığı ile çıkarılacak yasalarla korunması gerekir; bu haklara yurttaşlık hakkı da denebilir. Birde bunlara kültürel haklar ilave edilebilir. Kültürel haklar derken çoğul anlamda kültürel haklar, belirli bir grupta belirli bir süre için geçerli olan değer yargıları normlar, dünya görüşleri gibi şeylerdir.

Bu hakların fert bazında da düşüleceği şüphesizdir.Bu haklar kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar olmadığı için temel insan hakları kavramı içerisinde düşünülmeyebilir; ikincil insan hakları olmakla beraber temel insan haklarına sıkı irtibatlıdır.

Modern, demokratik anayasaların temelini oluşturan insan haklarının tanınması ve korunması düşüncesi, etkilerini ulusal ve uluslar arası barışın sağlanması ve sürdürülmesinde de gösterip vazgeçilmez ön koşul olarak öne çıkmaya başlamıştır. İnsan Haklarının tanınması ve korunmasında zafiyet gösterilmesi, demokrasinin demokrasi olmadığı takdirde çatışmaların zeminini oluşturacak gerçek barışın sağlaması ve toplumun huzurunun asgari ön ve temel koşulu zaafa uğrayacak demektir. Tarihsel süreç içerisinde insan hakları, demokrasi ve barış anlayışı ve yaklaşımı evrim geçirerek gelişmiştir; ancak yeterli değildir.

İnsan haklarının korunması ve saygıyla sürdürülmesi gelişerek evrensel unsur haline gelmesinde felsefeci ve sosyal bilimcilerin temel fonksiyonları yanında; uygulayıcı aktörler olan avukatlar ve bağlı kuruluşu olan barolarla birlikte savcı ve yargıçlarında insan hakları ile ilgili argümanlarının geliştirilmesinde önemli rolünün olduğu kuşkusuzdur.

“Uluslararası Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi hükümlerine göre; iddia etmek, iddia ve ithamın dayanağını oluşturan deliller toplamak savcı için nasıl bir görev ise lekelenmemek de şüphelinin/sanığın hakkıdır.” “İtham edilmiş bile olsa, suçlu olduğunun kanıtlanmasına kadar kişinin suçsuz sayılacağını öngören “MASUMİYET KARİNESİ” nin doğal bir unsuru ve uygulamadaki uzantısı olan “LEKELENMEME HAKKI” “TEMEL BİR İNSAN HAKKIDIR”

Ceza soruşturması/kavuşturması sürecinde ulusal ve uluslar arası/uluslararası üstü hukuk metinlerinde öngörülen güvence altına alınan haklara, hukuk devleti ilkesinin ceza hukukunda yansıyan temel ve evrensel ilkelerine yürütülen işlem ve eylemlerde uyulup uyulmadığı, bu eylem ve işlemlerde “ORANLILIK İLKESİ” “İNSAN ONURUNUN DOKUNULMAZLIĞI İLKESİNE” “DÜRÜST İŞLEM İLKESİ” gözetilerek “aşırılığa” kaçılmadan yasal ve ahlaki temele oturtulması; kanıtların toplanmasında yasal ve kabul edilebilir ahlaki ölçü sınırları içerisinde kalınıp kalınılmadığı; soruşturma yapanların sanıklara/şüphelilere karşı savunmayı kolaylaştırıcı, anlayışlı anılan temel ilkeler çerçevesinde davranıp davranılmadığı; bu süreçte yer alan ve devlet erkini devlet adına kullanan herkesin uyması gereken bir vecibe olup; uyulmadığında hukukun ihlalini oluşturacağı açıktır.

Belirtilen ilke ve haklar gözetilerek; yasa önünde eşit olan herkesin, konumu ne olursa olsun ayrıcalık ve dokunulmazlık düşünülmeksizin soruşturma/kovuşturma ve yargılama yapılabileceği yine hukuk devletinin gereğindendir. Suç işleyen, suç işlediği iddiası ve ithamı ileri sürülen her kişi için anılan süreçler işletilir ve suçu sabit görülenler hakkında mahkumiyet kararı verilir ve yasalarında öngörülen ceza ile tecziye edilenlerin usulü dairesinde ceza da infaz edilir. Bunların aksini düşünmek hukuk devleti ilkelerine aykırı olacağı kuşkusuzdur. Belirtilen ilke ve haklar gözetilmeksizin; yasalara uygun yapılmayan ve yasal sınırları aşan, zorlayan uygulamalar kişi hak ve özgürlüğünü, kişi güvenliği ve insan onurunun dokunulmazlığını sarsıp, tehdit edip o devleti hukuk devleti sınırı dışına çıkar.

Hukukun üstünlüğü gözetilerek; modern, çağdaş hukuk devleti ilkeleri çerçevesinde; insan hak ve özgürlüklerine bu bağlamda; özel yaşamın gizliliği ve korunması hakkına; rasyonel aklin kabul ettiği (akli selim) ahlaki etik kurallara, ortak aklın yarattığı inanç sistemlerinin konsensüs sağladığı ortak insani ve vicdani değerler mecmuasının gözetilmesi, saygı duyulup hassasiyetle tüm bu umdelerin güncel yaşama aktarılıp uygulanması sosyal, hukuki, siyasi ve iktisadi tüm konjonktürel ortamda yerini alması, insan huzur ve refahı için gelişime, değişime açık olması özlenen, beklenen hukuk sistemi yaklaşımı olacağını düşünüyoruz.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (A.İ.H.S.) madde 3 “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yada onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz”. Bu maddenin kapsamı mutlaktır. Sözleşme, işkence ve insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezaları, mağdurun davranışından bağımsız olarak, mutlak surette yasaklar.

“Sözleşmenin 1.maddesi taraflara getirilmiş olan yükümlülük 3.madde ile birlikte düşünüldüğünde, devletlerin yetki alanında bulunan bireylerin, özel kişiler tarafından uygulanan muamele ve şiddetlerde dahil, işkence veya insanlık dışı veya onur kırıcı muameleye tabi tutulmasını önleyici tedbirleri almalarını akit devletlerden gerekli kılmaktadır.” (A-Birleşik Kırallık davası, 23.9.1998 tarihli karar Reports 1998-Vl, s.2699, paragraf 22)

3.maddedeki kavramlar görecelidir; soyut olmakla beraber A.İ.H.M İrlanda-Birleşik Kurallık davasında ihlali ölçülebilir, somutlaştırmaya yönelik aşağıdaki ifade yer almaktadır:

“Söz konusu muamelenin 3.maddenin ihlali anlamına gelmesi için asgari derece de şiddet içermesi gerekir. Bu asgari derecenin değerlendirilmesi de esas olarak görecelidir; bu değerlendirme davanın tüm koşullarına özelliklede nitelik ve içeriğine, muamelenin süresine, fiziksel veya ruhsal etkilerine ve bazen de mağdurun cinsiyet, yaş ve genel sağlık durumuna bağlıdır.” (İrlanda-Birleşik Krallık davası; 18 Ocak 1978 T. karar-seri no:25, sayfa 65’de)

A.İ.H.S. md.11/1: “Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.”

A.İ.H.S. md. 11/2: “Bu hakkın kullanılması, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.”

Bu 11.madde 2.fıkrada iki tür sınırlama yapılabileceği öngörülmüştür. Madde de belirtilen nedenlerle herkes için geçerli olacak şekilde olağan sınırlamalar konabilecek ve özel olarak idare için konabilecek sınırlamalar. Her iki sınırlamaların da yasaya dayanması yani yasasız sınırlama olamayacağını da “…ancak yasayla sınırlanabilir.” şeklinde açıkça ve kesin olarak belirtmektedir.

Demokratik hukuk devletinde fert ve toplumun en üst düzeyde bir çok geniş haklara ve özgürlüklere sahip olması asıl olup ancak bu hak ve özgürlüklerin… kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması… gibi sınırlı sayıda fert ve toplumun menfaatine olarak ve de yasayla ölçülü/makul sınırlandırmaya cevaz vermektedir. Alabildiğine hak ve özgürlük verilmesi doğal ki hak ve özgürlüklerin anarşisini doğuracak bu durumda hak ve özgürlükleri ortadan kaldıracağı açıktır.

Teknik bir ifade ile; var olan bir kuvvetin zıt yönünde bir kuvvet oluşturma, bu kuvvetleri dengede tutma sanatına statik denir.

Sosyal hayatı dengede tutup (huzur, barış ve refahı sağlayan) fert ve toplumun ideal, özlenen amaçsal yaşantısını oluşturma, dengede tutma sanatı da sosyal statik kuramıdır.

Yani dinamik olan değişen, gelişen, dönüşen fert ve toplum ihtiyaçlarının kargaşaya, anarşiye, aşırılığa zemin hazırlamadan iç dinamiği dengeli bir şekilde sürdürülebilir, ideal hukuk sistemi içerisinde(insan hak ve özgürlüklerine dayalı, yukarıda açıklandı)idealizme sanatı sosyal statik kuramı ile mümkündür.

Nitekim bu bağlamda; statik (denge) sağlayan zıt yöndeki sosyal kuvvet kategorisi niteliğinde; A.İ.H.S. madde 13’de; “Bu sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanarak yapılmışta olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir.

Bu 13.madde hükmünden yola çıkılarak AİHM bir çok genel ilke tespit etmiştir. Bu genel ilkelerden biride usule ilişkin olan “İç hukuk yollarının tüketilmesi” usule ilişkin, yine “etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı” usule ilişkin bir teminattır. Bu ve bu nitelikli; hukuk sistemindeki kurallar veya toplumsal kabul görmüş hukuka aykırı olmayan örf ve adetler, teamüller denge unsurları toplumsal kuvvetlerdir. AİHS madde 15-16,17 bu bağlamdaki hükümleri içermektedir. Bu sınırlamaların sınırlanmasını içeren 18.madde; “hakların kısıtlanmasının sınırları” olarak yer almıştır. Uygulamada ferdi eşitliği öngören AİHS 14.madde; “ayrımcılık yasağı” nı getirmiştir.

“Bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal ve diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.”

Bu madde tek başına bağımsız uygulama olanağı olmayıp başka bir madde ile bağlantılı olarak uygulanabilir; yani AİHS nin bir madde hükmünün bu madde ile birlikte irtibat kurularak uygulanması söz konusudur. Sözleşmenin 14.maddesi, benzer koşullardaki birey ve grupları, sözleşmede ve protokollerde belirtilen “hak ve özgürlüklerin” kullanılmasında her türlü “ayrımcılığa” karşı korumaktadır. Nitelikleri ne olursa olsun 14.madde hükmünün hak ve özgürlükleri içeren her bir madde hükmünün bütünleyici parçasını teşkil eder.

Uygulamada herkesin “eşitliğini” amaçlayan yaygınlaştırma, “ayrımcılığı” önleyen kuralla “iç kuvveti” ihtiva eden bir nevi sosyal statik kuramı niteliğindedir. Ayrıca; AİHS 14.maddesinin AİHM nin bir yorumunda; “ayrımcılığı” önleyen yasağının sadece “eşitliği” amaçlamadan ibaret olmadığı, sözleşmenin teminat altına aldığı haklardan yararlanmada “ayrımcılığa maruz kalmama hakkı” devletlerin önemli ölçüde “farklı durumdaki” kişilere “nesnel ve makul bir gerekçe” olmaksızın “farklı muamele” etmediği durumlarda da bu 14.madde ihlal edile bilinir.

“Bazen farklı koşullarda aynı insan hakkını korumak için farklı hukuk oluşturmakta gereke biliyor. Dolayısıyla hukukun türetilmesinde insan hakları bir öncül, en temel öncüldür ama başka bir öncül ya da öncüllerde, içinde bulunulan koşulların bilgisidir. Bunları bir araya getirerek açık kavramlarla yasa yapmak ve her maddenin de gerekçesini doğru dürüst yazmak gerekiyor.” (Prof. Dr. İoanna Kuçuradi, İnsan Hakları Sempozyumu, 2005).

Yukarıda bazı maddelerinden bahsettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) bu sözleşmeye imza koymuş ve meclisinde kabul edilmiş devletler için, “iç hukukun” Anayasa dahil “üstünde” bir norm olması nedeniyle insan hak ve özgürlüklerine yönelik sözleşme hükümleri önem kazanmaktadır. Bu nedenle AİHS hükümlerinden atıflar ve açıklamalar yapılmıştır.

Tüm evrendeki insanların mutluluğu, insan onuruna yakışır şekilde evrensel barış düzenin kurulması için; insan hakları ve özgürlüklerinin rasyonel aklın oluşturduğu bilimin ışığında, insanlığın ortak değerleri gözetilerek daha da ileriye ideale yaklaşarak gelişerek yaygınlaştırılıp çeşitlendirilip türetilip en üst düzeyde hukuk devletinin tüm ilkelerine yansıyarak hayata geçirilmesi dileğiyle…