İhale Davasını Kazandığı Halde Sözleşme İmzalamayan İstekliye İhale Yaptırımları Uygulanması

Av. Atilla İNAN

Giriş
Kendisine ihale verilmedi için hak arama yollarına başvurup davayı kazanarak ihale sözleşmesi yapmaya hak kazanan istekli, sözleşme yapmaktan kaçınırsa, kendisine ihale Kanununda öngörülen yaptırımların uygulanıp uygulanmayacağı tartışma konusu olmuştur.

Bu konuda, diğer sözleşme yapmaktan çekinenlerden bir ayrım yapılmadığı için teminatın irat kaydedilmesi ve yasaklama yaptırımı uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür.[1]

Kanımızca, verilen bu değerlendirme tartışmaya açılmalıdır.

İnceleme
Davayı kazandığı halde, sözleşme imzalamaya yanaşmayan istekli hakkında ileri sürülen görüş, 29.06.2017 tarih ve 30109 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğ ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 25.4. maddesi hükmüne dayanmaktadır.

Söz konusu düzenlemeye göre; “…Kamu İhale Kurulu kararlarına ilişkin idari yargı mercilerince verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yerine getirilmesi sonucunda idare tarafından belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin yükleniciden farklı olması halinde; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli idarece sözleşmeye davet edilir. Bu isteklinin sözleşme yapılmasına ilişkin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirerek idareye yazılı olarak başvurması durumunda, mevcut sözleşme feshedilerek tasfiye sürecinin tamamlanmasını müteakip bu istekli ile sözleşme imzalanır. Söz konusu istekli tarafından sözleşmenin imzalanmayacağı yönünde cevap verilmesi, süresi içinde sözleşme imzalamaya gelinmemesi veya İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere uygun olarak belgelerin sunulmaması hallerinde, mevcut yüklenici ile imzalanmış sözleşme idarece feshedilmeksizin uygulanmaya devam edilebilir. Bu hususa ilişkin belgeler ihale işlem dosyasında muhafaza edilir…”

Kanımızca, bu konu bir Tebliğe dayanarak çözümlenip, söz konusu yaptırımlar uygulanmamalıdır. Çünkü, ihale yaptırımları da olsa bütün yasak ve cezaların Yasaya dayanması gerektiği Anayasal bir ilkedir.

Diğer taraftan, dava idareye karşı kazanıldığında, onu yerine getirme yükümlülüğü idareye aittir. Davacının talebi üzerine idare söz konusu ilamın gereklerini yerine getirmek zorundadır. Yükümlülük idareye ait olup, vatandaş veya yükümlü böyle bir zorunluluk altında değildir.

İhale hukukunun idare hukuku alanında yani kamu hukuku alanında yer aldığı bir gerçektir.[2] İhale süreci içerisinde konu idari yargıya intikal etmeden önce şikayet yapıldıktan sonra şikayetten vazgeçilmeyeceğine ilişkin olarak kamu ihale kanununda özel bir hüküm olmasına karşın söz konusu hükmün idari yargı aşamasında da geçerli olup olmadığı tartışmalıdır. Daha açık bir ifadeyle; Bir ihale kararı verildikten sonra diğer istekliler hak arama yollarına gitmekte, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet sürecini tamamlayıp idare mahkemesinde dava devam etmekte ve önceden ihaleyi alan yüklenici bu süre zarfında işe devam etmekte iken, idare mahkemelerinde dava açan isteklinin davadan feragat edip etmeyeceği sorun olmaktadır.

Kuşkusuz feragatin dava devam ederken yapılması söz konusu olur. İstekli davayı kaybedeceği düşüncesiyle feragat ediyorsa, sonuçlarına katlanarak yargılama sürecinin lüzumsuz yere uzatılmasını önleyerek feragat etmesinde kamu yararı vardır.

Medeni usul hükmüyle kural olarak tasarruf ilkesi geçerlidir.[3] Tasarruf ilkesine göre “…Maddi (özel) hukuk, kişilere sahip oldukları haklar üzerinde tasarruf yetkisi tanımıştır. Bir başka deyişle, maddi hukuktaki irade özgürlüğü temelinde kişiler, hakları üzerinde, hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla diledikleri gibi tasarruf etme olanağına sahiptir. Maddî hukuktan kaynaklanan bu tasarruf yetkisi, uyuşmazlıktan önce başlayıp, uyuşmazlığın yargı organları önüne getirildiği ve onun önünde cereyan ettiği anda da devam eder. Bu anlamda olmak üzere, hak sahibi, uyuşmazlık konusu hakkını yargı organları önüne taşımakta, yani hakkını dava edip etmemekte, dava ettikten sonra da davalı ile anlaşarak (sulh yolu ile) veya tek taraflı irade beyanıyla (feragat, kabul ve davanın geri alınması yoluyla) açmış olduğu dava üzerinde tasarruf etmekte serbesttir…”[4]

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun atıfta bulunduğu Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 307-312 maddeleri idari yargılamada da kullanılır. Her ne kadar Kamu İhale Kanunu’nun 56/3 maddesi hükmünün feragatı yasakladığı düşünülse dahi, bu hüküm sadece Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvuruları için geçerlidir. İdari yargılama Usulü ve Hukuk Muhakemeleri Kanununu değiştirdiği ileri sürülemez.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 307. maddesine göre feragat, iki taraftan birinin neticei talebinden vazgeçmesidir. Bu durum öğretide davacının açmış olduğu dava sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi şeklinde belirtilmiştir.[5]

Bir başka deyişle, yargılama süresi içerisinde davacı feragat edebileceği gibi yargılama sonunda da lehine olan kararı uygulamayarak hükmün uygulanmasını istemeyebilir.

Sonuç
Yukarıda değinildiği gibi davayı kazanan isteklinin sözleşme yapma hakkı vardır fakat mecburiyeti yoktur. Bu nedenle, idari davayı kazanan kişiye sözleşme yapma gereklerine uymadığı gerekçesiyle teminatın irat kaydedilmesi ve yasaklama cezası uygulanmasının hukuk ve adalet ilkeleriyle bağdaşmadığı düşünülmektedir.

Kaynaklar
[1] (Sadettin Doğanyiğit, Yargı Kararlarıyla Üzerine İhale Kalan İsteklinin Sözleşmeyi İmzalaması Durumu, Sigorta ve Mali Yorumlar Dergisi, Sayı 632, Ekim 2017, Sf: 89.
[2] Atilla İNAN İhale Hukuku Ders Notları 2016 sf 8.
[3] Dr. Leyla Akyol Aslan, Medeni Usul Hukukunda Davadan Feragat, Yetkin, 2011, Sf:63.
[4] Dr. Leyla Akyol Aslan, Medeni Usul Hukukunda Davadan Feragat, Yetkin, 2011, Sf:59.
[5] Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez ve Arkadaşları, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 2015, Sf:482.