Bir FIDIC* Sözleşmesinin Yargı Süreci

Necat ÖZGÜR, İnşaat Yüksek Mühendisi

Giriş
Özel Çevre Koruma Kurumunun (ÖÇK) bir büyük yatırımı olan Köyceğiz-Dalyan Çevre Koruma Projesinin belli bir döneminde Uygulama Şube Müdürü ve “Mühendis” (FIDIC jargonunda “Engineer” denilen Kontrol amiri) unvanıyla görev yaptım.

Proje kapsamında, Köyceğiz ilçesi ile Ortaca’ya bağlı Dalyan beldesinin biyolojik arıtma ve katı atık depolama tesisleri, içme suyu ve kanalizasyon şebekeleri yapılmıştır. Finansmanın çok büyük bir kısmı Alman KfW kuruluşu tarafından hibe olarak sağlanmıştır. FIDIC biçimi ihale sonucunda, Alman pilot firma ile bir Türk firmasının oluşturduğu ortak girişim grubu yüklenici olarak seçilmiş; 1999 yılının Şubat ayında başlayan iş yaklaşık beş yıl içinde bitirilmiştir.

Sözleşme Yönetimi Sorunlarının Özeti
Her inşaat işinin kendine özgü bir takım teknik veya yönetsel sorunlar yaşayacağı en baştan kabul edilir. Belirtilen işte de, İdare ile Yüklenici arasında aşağıda özetlenen tartışmalı konuların ön plana çıkmış olduğu söylenebilir.

Yüklenici grubu, sözleşme gereği ‘ortak girişim’ olan anlaşmalarını daha işin başlarında, kendi aralarında iş bölümü yaptıkları gerekçesiyle resmen konsorsiyuma dönüştürme talebi ile gelmiştir. İşlerin sorumluluklarını aralarında bölüşmüş olsalar da, bir ortağın diğer ortağın kapsamındaki işten sorumlu tutulmadığı konsorsiyumdan farklı olarak, ortak girişim grubunda her iş yasa önünde tek firma tarafından yapılmış sayılmaktadır.

İdare bu talebi reddetmiştir. Aralarındaki özel anlaşmayla tedarik işlerini Alman firması, yapımı Türk firması üstlenmiş olsa da, İdare’nin bu ayırımı resmen kabul etmek zorunluluğu bulunmamaktadır; yasal sözleşme değişikliği olmadan kabul etmek mümkün de değildir.

Firmalar hak edişlerinin de ayrı hesaba yatırılmasını istemişler; tek hak ediş yapılarak birbirlerinin alacaklarını kabul etmeleri kaydıyla bu talep yerine getirilmiştir.

Bir süre sonra, tedarik işlerinin programa uygun sürmesine karşın, yapım işleri aksamaya başlamıştır. Türk firmanın iş yapamaz duruma geldiği gözlenmiştir. Sözleşme gereği İdare tarafından pilot ve ortak firmaya yapılan uyarılar da işe yaramayınca, sözleşme ve yasalar önünde bu durumda tek sorumlu durumunda olan pilot firma, işi yürütemeyen ortağı ile gerekli yazışmaları yapmış ve sonunda işin tümünü üstlenerek bir alt yükleniciye ortağının kapsamındaki işleri yaptırmıştır. İdare de hak edişleri sadece pilot firma hesabına yatırmaya başlamıştır.

Pilot firmanın, ortağının yapamadığı işleri gerçekleştirmek için sözleşme yaptığı alt yüklenici ‘atanmış alt-yüklenici’ olarak işin başında yüklenici grup tarafından belirlenmiş olan firmadır.

Atanmış alt-yüklenici, işin kapsamında olmadığı halde sözleşme konusu işin yapılması sırasında ‘Mühendis’ tarafından sonradan zorunlu görülen, sözleşmede “geçici işler” olarak adlandırılan çeşitli iş kalemlerinin yapımı için görevlendirilmektedir. Baştan ne olduğu bilinmeyen bu tür işler için, yüklenici firma ihale aşamasında fiyat analizlerine %30 kâr marjı koyacağını beyan etmiştir.

Bu durumda, atanmış alt-yüklenici aynı zamanda pilot firmanın herhangi bir alt-yüklenicisi gibi sözleşme fiyatları, ya da başka bir olasılıkla pilot firmayla yaptığı özel anlaşma ile belirlenen fiyatlar üstünden, sonradan ortaya çıkan ‘geçici işlerin’ yanında, sözleşmede tanımlanmış diğer işleri de üstlenmiş olmaktadır.

Böylece iş, en sonunda, sözleşmesine uygun olarak bitirilmiştir.

Dava
İşin geçici kabulü yapıldıktan kısa bir süre sonra, Ortak Girişim Grubunun zamanında işini yürütemeyen yerli ortağı tarafından ÖÇK ve pilot firma aleyhine dava açılmıştır. Davanın savlarından birisi, pilot firmanın ortak firma hak edişini 750bin Alman Markı kadar eksik ödediği, bu tutarın İdare tarafından davacı ortağa ödenmesinin gerektiğiydi. Boyut olarak önem taşıyan sav ise aşağıda belirtilmektedir.

Davacı ortak -zamanında yetersiz kaldığı hususuna değinmeden- pilot firma tarafından bir başka firmaya alt-yüklenici olarak yaptırılan işler nedeniyle kazanç kaybına uğratıldığını, bu nedenle bu işlere karşılık gelen %30 kâr payı karşılığı yaklaşık 4,5 milyon Alman Markını İdare’den faiziyle talep etmekteydi. Burada dikkati çeken, sözleşmede kapsam dışı işler için öngörülmüş olan %30 kâr payının tüm sözleşme kapsamındaki işler için geçerli olacağı ve İdare’nin bunu sağlamak zorunda olduğu gibi bir yaklaşımdır!

Bilirkişilik
Bu tür davalarda yargıç en baştan bir bilirkişi kurulu atayarak belli bir süre sonunda kurulun rapor vermesini beklemektedir. Meslek odalarının verdiği bilirkişi listesinin esas olduğu Kamulaştırma davaları dışındaki davalarda, yargıcın konunun uzmanı olduğunu düşündüğü herhangi bir meslek erbabını bilirkişi olarak atama yetkisi ne yazık ki yasalar uyarınca vardır.

Mahkeme O.D.T.Ü. İnşaat Mühendisliği Bölümünün iki seçkin öğretim üyesini bilirkişi olarak atamıştır. Bilirkişi kurulu davacı talebini haklı bularak, yüklenici ortağın yapamadığı için bir alt-yükleniciye sözleşme fiyatları ile yaptırılmış işlerin %30 kâr payı karşılığı talep edilen yaklaşık 4,5 milyon Alman Markını, işi yapamamış firmaya İdare’nin ödemesi gerektiği yolunda görüş bildirmiştir.

İMO Ankara Şube Görüşü
Kamu İdaresi olan ÖÇK, bilirkişilerin davacı doğrultusunda karar almaları üzerine Kamu kuruluşu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan İMO Ankara Şubeye başvurarak mesleki görüş istemiştir. İMO Ankara Şube, özetle aşağıdaki görüşü bildirmiştir.

“%30 kâr payı, sözleşmede açıkça kapsam dışı ‘geçici işlere’ aittir. Sözleşme kapsamındaki işler için, yüklenici olan ortaklar fiyatlarını önceden belirlemiştir. Bu bedeller de yapılmış işler için ödenmiştir.

Ortakların kendi aralarında çözülmesi gerekli olan (pilot firma tarafından davacı ortağa 750bin Alman Markı eksik ödenen hak ediş gibi) paylaşım konularında da İdare’nin bir sorumluluğu bulunmamaktadır.”

ÖÇK’nın bu resmi görüşle bilirkişi raporuna itiraz etmesi üzerine, yargıç dosyayı bir başka bilirkişi kuruluna havale etmek durumunda kalmıştır. Yeni bilirkişi kurulu da, ‘Yapım Yönetimi’ ana bilim dalı olmayan Gazi Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümünün iki seçkin öğretim üyesinden oluşmaktaydı.

Mahkeme Kararı
Yeni bilirkişi kurulunun da eski kurulla benzer karara imza attıkları görüldü. Mahkeme kararı da bu doğrultuda çıktı. ÖÇK, ortağının işini yapamaması nedeniyle pilot firma tarafından bir alt-yükleniciye yaptırılan işlerin %30 kâr payı olarak, işini yapmayan firmaya yaklaşık 4,5 milyon Alman Markı ve faizini ödemeye mahkûm oldu. Ayrıca, pilot ortağın davacı ortağına ödemediği hak edişin de ÖÇK’dan tahsiline karar verildi.

Yargıç ne yapsın? İki büyük üniversitemizin seçkin inşaat mühendisi öğretim üyeleri bu doğrultuda görüş üretmişlerdi.

Bu aşamada da ÖÇK İMO’dan görüş istedi. İMO’nun sevk ettiği dosya üzerinde özenli bir çalışma yapan İMO danışmanı** ÖÇK’ya iletilmek üzere çok kapsamlı bir inceleme raporu ortaya çıkarmıştır. ÖÇK, bu raporla desteklediği itiraz dilekçesini Yargıtay’a sunarak Mahkeme kararına itiraz etmiştir.

Yargıtay Süreci
Yargıtay %30 kâr payı ödenmesine ilişkin Mahkeme kararını bozarak, İdare’nin bir firmaya, yapamadığı bir işe karşılık gerçekte bulunmayan bir kâr oranı üstünden hak etmediği bir ödeme yapmasını engellemiştir.

Yargıtay İlamı özet olarak aşağıda verilmektedir.

(Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 2008/5202E, 2009/1439K)

“Davacı şirket pilot ortak olarak göstermiş oldukları ortağın ortaklık nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını beyan etmiştir. Davalı İdare hak ediş bedellerini pilot firmaya tamamen ödediğinden, İdarenin davalı pilot firma tarafından davacı yükleniciye yapılan eksik hak ediş ödemelerinden sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu alacak ile ilgili, davalı İdare hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi gerekir.

“Atanmış taşeronlara yaptırılan ‘geçici miktarlar’ kapsamı dışındaki işler nedeniyle, bu işler bedeli üzerinden yükleniciye ayrıca %30 kâr payı verilmesi sözleşme hükümlerine aykırıdır. Mahkemece %30 kâr payı karşılığı 4 455 327 DM’nin hüküm altına alınması sözleşme hükümlerine aykırı olup, bu yönden İdare hakkında açılan davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

“2, 3, 4 ve 5. bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA 13.03.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.”

Sonuç
İnşaat işlerindeki anlaşmazlıklar hakkındaki davalarda bilirkişi uygulamalarının desteği ile verilen yanlış mahkeme kararlarının bozulması ne yazık ki her zaman mümkün olamaz. İdarelerin davaları ciddi bir biçimde izlemeleri gerekmektedir. Yukarıdaki örnekte, İdare’nin, meslek kuruluşunun, meslek kuruluşu danışmanının halkın kaynaklarını inançla savunmasının getirdiği bir başarı görülmektedir.

*FIDIC: “Federation Internationale des Ingenieurs Conseils”, Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu

**İMO’ya ve dolayısıyla ÖÇK’ya danışman olarak, bilirkişi savlarını çürüten görüş hazırlayan arkadaşımız sadece yurttaş bilinciyle, hak ettiği halde karşılığında bir bedel talep etmeden emek vermiştir.