İlave İşlerde Hadlerin Belirlenmesi Konusunda İlk İhale Sözleşmesi Miktarlarının mı? Yoksa İkinci Sözleşme Miktarlarının mı? Esas Alınacağı

Atilla İNAN, Başkent Üniversitesi, İhale Hukuku Öğretim Görevlisi

1- GİRİŞ
Kimi hallerde bir ihale sözleşmesi yapıldıktan sonra tamamlanmadan çeşitli nedenlerle yarım kalan işe bir başka yüklenicinin devam etmesi gerekebilir. Tamamlanmayan işe bir başka müteahhidin devam etmesi, önceki yüklenicinin sözleşmeyi devretmesi, söz konusu yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, mahkumiyeti, yüklenicinin veya idarenin sözleşmeyi feshetmesi halinde işin tasfiye edildikten sonra işe bir başka yüklenicinin devam etmek durumunda kalması hallerinde karşılaşılabileceği gibi sözleşme uygulamasından sonra mahkeme kararıyla yüklenicinin değişmesi durumlarında da karşılaşılabilir. Değinilen durumlarda iş belirli bir aşamaya gelmişken tasfiye edilmesi, tasfiye işleminden sonra da geriye kalan iş için yeni bir sözleşme yapılması gerekecektir. Kuşkusuz belirtilen durumlarda da ilave iş yapılması için gerekli koşullar olup sözleşmede öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması söz konusu olabilir. İşbu durumda ilave iş uygulaması için ilk sözleşmedeki miktarlar mı? yoksa tasfiye işlemi yapıldıktan sonra geriye kalan iş için yapılan ikinci sözleşmedeki miktarlar mı? Esas alınacaktır. Ender karşılaşılabilmekle beraber değinilen durumlarda ilave işin hangi sözleşme bedeli üzerinden belirleneceği konusu bu yazının amacını oluşturmaktadır.

Bu durumda öncelikle bu konuyu düzenleyen Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24.maddesinin lafzını daha sonrada aynı konun amacını inceleyerek çözebiliriz.

2- KONUYLA İLGİLİ MEVCUT DÜZENLEMELER
2.1- Kamu İhale Sözleşmeleri Kanundaki Düzenlemeler
Konumuzla ilgili olarak mevcut düzenlemelerin başında Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24.maddesindeki hüküm gelmektedir. Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlığını taşıyan söz konusu madde hükmünde aynen;
“(Değişik: 4964/ 46.md) Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında %40’a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir. “
denilmektedir. Görüldüğü üzere yasa metninde, “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması“ ifadeleri yer almaktadır. Kanımızca bu ifadelerde yer alan “SÖZLEŞME“ terimi ihale konusu sözleşmeyi kastetmektedir. Çünkü sözleşmede öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir artışın zorunlu olması hali için esas alınması gereken proje ancak ilk ihale sözleşmesi olabilir. Kanımızca ilk ihale sözleşmesi tasfiye edildikten sonra ikinci bir ihale yapılmayarak işe devem edilmesi durumlarında, bir başka yüklenici ile işe devam etmek gereken durumlarda yapılabilecek ilave iş oranını belirlemede ölçüt olarak ilk ihale sözleşmesindeki miktarlar esas alınmalıdır. Bir başka deyişle anahtar teslimi götürü bedelle ihale edilen işlerde sözleşme bedelinin %10 unun belirlenmesinde tasfiyeden sonraki sözleşme değil ilk ihale sözleşmesindeki miktar esas alınmalıdır. Aynı akıl yürütmenin sonucu olarak söz konusu oran birim fiyat sözleşmelerde en fazla %20 oranında olacaktı Söz konu oran %40 oranına Bakanlar Kurulu kararıyla çıkarılırken de yine ilk ihale sözleşmesindeki miktar esas alınmalıdır. Bu yorum tarzını yapım işleri genel şartnamesindeki düzenlemeler de doğrulamaktadır.

2.2– Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki Düzenlemeler
İnceleme konumuzun yer aldığı diğer bir düzenleme de yapım işleri genel şartnamesi olup,”sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlığını taşıyan 21 inci madde hükmü aşağıda gösterilmiştir.

“(1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

(2) Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, bu oranı sözleşme bazında %40’a kadar artırmaya yetkilidir.

(3) Karma sözleşmelerde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan koşulların gerçekleşmesi şartıyla, artışa konu iş, sözleşme bedelinin;
a) Götürü bedel teklif edilen iş kısımlarına ait tutarının %10’una,
b) Birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait tutarının %20’sine,
kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Bakanlar Kurulu birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait oranı sözleşme bazında %40’a kadar artırmaya yetkilidir.

(4) İşin yukarıdaki şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

(5) Sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”
denilmektedir. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, yapım işleri genel şartnamesindeki düzenleme karma sözleşmeler hakkındaki ayrıntılı açıklama dışında mehaz kanundaki hükmün tekrarı niteliğindedir. Bu nedenle ilk ihale sözleşmesinin ve bu sözleşmedeki miktarın, geriye kalan işlerin daha sonraki yükleniciler tarafından uygulanması halinde de esas alınacağı şeklindeki yorumumuzu kuvvetlendirmektedir.

3- YASANIN AMACININ ARAŞTIRILMASI
Mevcut yazılı kuralların lafzi yorumundan, bir ihale sözleşmesi yapıldıktan sonra ikinci bir ihale yapılmaksızın işe bir başka yüklenicinin devam etmesi halinde ilave işlere esas hadlerin belirlenmesinde ilk sözleşmesindeki miktarın esas alınması şeklindeki kanaatimizi belirtikten sonra söz konusu düzenlemelerin amacının da buna uygun olduğu görülecektir.

İlk bakışta anlaşılacağı üzere yasanın amacının ilave işlerin miktarlarının daha sonra artırılarak, aynı işin aynı yükleniciye yeni bir ihale açılmaksızın verilmesini önlemek, onu ayrıcalıklı hale getirip koruyup korumamak, ihale hukukunda belirlenen kuralarla karşı kanuna karşı hile yollarını kapamaktır. Bu nedenle bir ihale yapıldığında bu ihaleyle ilgili önceden öngörülemeyen durumlar ve bu nedenle iş artışının zorunlu olacağı durumlar ilk ihale ve ona bağlı olarak yapılması gereken ihale sözleşmesi olmalıdır. Geriye kalan işlerle ilgili ikinci sözleşme ilave işler için gerek öngörülemeyecek gerek zorunlu olarak yapılması gereken işler için yeterince bilgi vermez. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24.maddesinde, artışa konu olan işin esas proje içinde kalmasından bahsedilmesi nedeni ile iş artışının hangi aşamada olursa olsun bir proje bütünlüğü içindeki etkilerinin etraflıca düşünülmesinden sonra anlamlı olabileceğini ortaya koymaktadır. Bu çerçevede, bir projede iş artışına, projenin bir kısmına ilişkin değerlendirmeler ile değil, bütünü açısından yapılacak değerlendirmeler sonucunda karar verilmesi halinde, projeden anlamlı, etkili ve verimli sonuçlar elde edilmesi mümkündür. Özellikle sadece kalan işler üzerinden yapılan sözleşmeye göre belirlenecek ilave işlerin ufku sonradan yapılacak ilave işler açısından da yeterli olmaz. Çünkü ilave işlerin sözleşmeye esas proje kapsamında olması zorunluluğu bunu yanında getirmektedir. Bir başka deyişle ihale konusu işin bütünü için bir projeden söz edilebilir. Arta kalan işlerin tamamlanmasını öngören ikinci sözleşmenin bir projesinden söz edilemeyeceği gibi, ona bağlı olarak sözleşmeye esas proje içinde kalınması zorunluluğundan da söz edilemez.

4 SONUÇ
Yukarda açıklanmaya çalışıldığı gibi çeşitli nedenlerle ilk ihale sözleşmesi yapıldıktan sonra ikinci bir sözleşme yapılarak işin gerçekleştirilmesi bir başka yükleniciye verilebilir.

İkinci sözleşme yapıldığında ilave işlerin yapılmasına bir ihtiyaç duyulabilir. Böyle bir durumda ilave işler yapılması engelleyen herhangi bir kural bulunmamaktadır. İkinci sözleşme yapıldığında ilave işlerle ilgili hadlerin belirlenmesinde ilk sözleşmenin mi? Yoksa daha sonraki sözleşmenin mi? Esas alınacağı kurallarda açıklıkla belirtilmiş değildir. Kanımızca yukarda gerekçeleriyle açıklandığı üzere eğer yeni bir ihale açılmayarak ikinci bir sözleşme yapılmışsa ilk ihale sözleşmesindeki miktarlar ilave işlerle ilgili hadlerin belirlenmesinde esas alınmalıdır. Bu sonucu hem Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun lafzi yorumu hem de Yapım işleri Genel şartnamesini lafzi yorumu doğrulamaktadır. Özellikle ilave işlerin sözleşmeye esas proje içinde kalma zorunluluğu iş artışına ilişkin değerlendirmenin projenin bir kısmına ilişkin olarak değil, bir bütün olarak dikkate alınması gerektiği şeklindeki kanıyı pekiştirmektedir.

©Yapı Dünyası Dergisi 2012 Sayı: 190 da yayımlanmıştır.