Geçici Hakediş Ödemelerinde İhtirazi Kayıtta Bulunmak İsteyen Yüklenicinin Durumu

Atilla İNAN, E. Sayıştay Uzman Denetçisi, İhale Hukuku Uzmanı

Giriş
Teorik olarak kamu ihale sözleşmeleri uygulamasında ihaleyi yapan idare ile yüklenici eşit sayılır. Ancak, uygulamada kamu otoritesi ağırlığını her zaman hissettirir. Buna ayrıca fiilen hak edişi ödeme veya ödememe ya da geciktirme yetkisi de eklenirse, durum teorik olarak Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun temel ilkeleri arasında belirtilmiş olsa dahi, gözüktüğü gibi değildir.

Bu durum, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 39 ve devam eden maddelerinde düzenlenen ihtirazi kayıt uygulamasında daha açık olarak görülür. Somut olarak açıklamak gerekirse, yüklenici bazı haklarının geçici hak edişlerde ödenmediği hakkında ihtirazi kayıtta bulunmazsa, söz konusu şartname hükümlerine göre bir daha yargı mercilerinde dahi talep etme hakkı kalmamaktadır. Böylesi bir hukuksal sonuç doğuran ihtirazi kayıt kavramını öncelikle tanımlamakta yarar vardır.

Kavram ve Tanım
Kavramın yasal bir tanımı bulunmamaktadır. İhtirazi kayıt, aslen Osmanlıca kayd-ı ihtirazi şeklindeki iki sözcüğün birleştirilmesinden oluşmakta; geri durma, çekinme, ön koşul, kabul etmeme ve yakın anlamlarda kullanılmaktadır. İhtirazi kayıt, hukukun genel ilkeleri içinde uygulama alanı bulan bir kurumdur. Özel hukuk alanında borç ilişkileri bakımından ifa ile bağdaştırılması nedeniyle daha çok borçlar hukuku ve ticaret hukukuna ait bir kavram olarak kendini göstermektedir.

Ne var ki, kavramın kendini uygulamada tanıtması vergi hukuku bağlamında gerçekleşmiştir. İhtirazi kayıt ileri sürme hakkı, asıl borç ilişkisinden kaynaklanan ve ona bağlı olarak varlık kazanan bir haktır.

Hukuk düzeni, ifadaki belirsizliğin hak sahibine zarar vereceğini düşündüğü konularda, bu belirsizlikten kaçınmak için ihtirazi kayıt ileri sürme hakkının kullanımına yer vermiştir. Çoğu kere alacaklının borcun tam ifa edilip edilmediği konusundaki tereddütlerinin bir ürünüdür. Bu amaçla, alacaklının kendi iç iradesi ile fiili uygulama arasındaki yorum farkını gidermek için başvurulan ve alacaklıya geleceğe ait güvence sağlayan bir hak niteliğindedir. Bir hukuksal ilişkiden doğan borcun kısmen ifasından, borcun kalan kısmının da ifa edildiği sonucunun çıkmasını önleyici niteliğe sahip olduğu düşünülürse, ihtirazi kayıt ileri sürmeye ilişkin etkinin geçmişe değil de geleceğe etkili olması gerektiği görülür. (Dr. Halil YILMAZ, TBB Dergisi, Sayı 66, 2006, sf 307)

Türk Hukuk sözlüğünde ihtirazi kayıt muayyen hakları kullanmak hususunda serbestisini muhafaza etmek isteyen tarafın bu konudaki vaki beyanı olarak tanımlanmaktadır. Prof. Dr Ejder Yılmaz ise hukuk sözlüğünde ihtirazi kayıt için, 116 çekinmek, çekince, sakınmak, çekinme kaydı şeklinde Türkçe karşılık vermiş ve terimi, belli hakları kullanma hakkının saklı tutulması olarak tanımlamıştır. Yargıtay ise ihtirazı kaydı ön koşul olarak ifade etmiştir.

Hukuksal Niteliği
Hukuki niteliği olarak ihtirazi kayıt, bir irade beyanı olup, hakkın korunmasına yarayan yenilik doğuran haklardandır. Yargıtay bu bildirimi ifanın kabulü sırasında ya da en geç ifanın ardından derhal yapılması gerektiğini, ön koşul ileri sürülmez ise, hakkın düşeceğini bunun ileri sürülmemesi nedeniyle o haktan zımni olarak vazgeçmiş sayılacağını belirtmiştir. İhtirazi kayıt hukuksal niteliği itibari ile, varması gerekli bir irade beyanı olarak alacaklı tarafından bizzat ya da temsilcisi aracılığı ile borçluya veya temsilcisine yöneltilmek suretiyle ifanın bitmediğinin hatırlatılmasıdır. Ancak ihtirazi kayıt alacağı muaccel hale getiren ya da yasal yükümlülükten kurtulmanın yolu olan bir ihbar olarak algılanmamalıdır.

İhtirazi kayıt beyanı hatırlatılan borcun varlığının teyit edilmesidir. Yargıtay bir kararında ihtirazi kayıt (ön koşul) konusunda “alacaklının borçluya karşı yönelttiği bir irade bildirimi ile yapılır. Ön koşul ileri sürme hakkı, bir hakkın korunmasına yarayan yenilik doğuran haklardandır…” nitelemesinde bulunmuştur.

Halil YILMAZ ‘a göre ihtirazi kaydın Borçlar Kanunundaki dayanağı “Asıl Borca Bağlı Hak ve Borçların Sona Ermesi” başlığını taşıyan Borçlar Kanunun 131.maddesidir. Söz konusu madde hükmünde,

“…Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur.

İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler ve ceza koşulu istenebilir.

Taşınmaz rehinine, kıymetli evraka ve konkordatoya ilişkin özel hükümler saklıdır…” denilmektedir.

Söz konusu hükme göre borcun ifası borcun sona erme sebebidir.Eğer borcun ifasını kabul eden kişi yani yüklenicinin borcun ferilerini isteyebilmesi için bu hakkını sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapacağı bir bildirimle saklı tutması gerekir.(Dr. Mustafa SALDIRIM,,Açıklamalı Türk Borçlar Kanunu, Sf.504)

Asıl borcun ifa edilmesi halinde ona bağlı feri hakların da sona ereceğine dair Yargıtay 19.HD nin 13.02.2012 tarih 2011/5988E, 2012/1999 K sayılı kararı müstakar hale gelmiştir. (SALDIRIM age, sf 508)

Bu durum KILIÇOĞLU tarafından, anapara borcunun ödendiğine ilişkin makbuzun bir çekince konulmamışsa onun ferilerinin de ödendiği anlamını taşıdığı belirtilmiştir. (Prof. Dr. Ahmet KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, Bas, sf.465)

Yüklenicinin İçinde Bulunduğu Koşullar
Bilindiği üzere, MK. m.6’daki genel kural uyarınca herkes iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Bunun en önemli istisnasını ihtirazi kayıt ileri sürülmesi oluşturur.

Yasa, bazı hallerde ispat yükünün kimde olacağını açıkça belirtmiştir. Herşeyden önce bilinmelidir ki, olaydaki bir belirsizliğin hukuksal sonuç olarakta belirsiz bırakılamayacağıdır.

Çünkü bu durumlarda bir ispat güçlüğü söz konusudur. Böyle bir durumda olayın ispatı ile ilgili delil araçlarının eksik olduğu söylenebilir. Dolayısıyla, hukuk sistemi bu zorlukları aşmak için ihtirazi kayıt ileri sürülmesi gibi önemli bir araçtan yararlanma imkanı getirmiştir. Borçlunun bir şeyi ispat etmesine gerek yoktur. Alacaklı konumunda olan kişinin ihtirazi kayıt ileri sürmemiş olması yeterlidir. Zira ihtirazi kayıt ileri sürmeyerek, ifaya bağlanan sonuçlara gerçek ve teknik bir ifa olmaksızın ulaşılmaktadır. Ortada bir ifa olmadığı halde ifanın eksikliğinin yükünü borçlu olan değil, alacaklı taşıyacaktır. Bu durum alacaklı aleyhine sonuçlar doğurmaktadır. Bunun diğer ifa yollarından tek farkı, borçlunun herhangi bir ispata gerek kalmadan ihtirazi kayıtsızlığın varlığını ileri sürmesinin yeterli olmasıdır.

Bu durum ispat yükünün karşı tarafa geçmesine yol açar. Bu borçlunun yükünü kolaylaştırmakta, alacaklının hak kaybına yol açmaktadır.

Asıl önemi, gelecek ve henüz ifası yapılmamış hakların istenebilirliğini ve bunların hareket noktası olan hak arama uğraşısının sürdürülebilir olması anlayışını bünyesinde bulundurmasından ileri gelmektedir. Bu nedenledir ki, ihtirazi kayıtın önceden görülemeyen aksiliklere karşı bir yatırım ya da sigorta olduğu söylenebilir. (Halil YILMAZ age.)

Konumuz açısından önemi ise giriş bölümünde açıkladığımız üzere, İhale dokümanları arasında yer alan yapım işleri genel şartnamesi, hizmet alımları gibi genel şartnamelerde birden fazla hakediş ödemesi söz konusu olup da geçici hakedişlerle ödemeler yapılırken yüklenicinin hakedişlerdeki ödemeleri yeteli bulmayarak ihtirazi kayıt beyanında bulunmaması halinde hakkını daha sonra isteyebilmesi ve mahkemelerde alabilmesi imkanı olmamasıdır.

Yargıtay bu bildirimi ifanın kabulü sırasında ya da en geç ifanın ardından derhal yapılması gerektiğini, ön koşul ileri sürülmez ise, hakkın düşeceğini bunun ileri sürülmemesi nedeniyle o haktan zımni olarak vazgeçmiş sayılacağını belirtmiştir.

Yargıtay ve öğretide ihtirazı kaydın ileri sürülmesinin koşulları olarak, geçerli bir borcun varlığı, asıl borç ilişkisinin alacaklıya tanıdığı bir hakkın olması, asıl borç ilişkisinin yüklediği edimin yerine getirilmesi, ihtirazı kayda ilişkin irade bildirimin gerektiği ileri sürülmektedir.

İhale Kanunu, Kamu İhale Sözleşmeleri kanunlarında mevcut ihtirazi kayıt uygulamasıyla ilgili hiçbir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Temel hak ve özgürlükleri ve bu arada hak öreme özgürlüğü ile ilgili olan bu önemli konuda Anayasamız gereği bir yasal düzenleme olması zorunlu olmasına karşın söz Devlet İhale Kanunun yürürlükte olduğu dönemde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, Kamu İhale Kanunu Yürürlüğe girdikten sonra ise Yapım İşleri Genel şartnamesinde düzenlendiği görülmektedir.

Yargıtay yüklenici tarafından ara ve kesin hakedişlere şartnamede belirlenen usulde itiraz edilmemesi halinde; yüklenicinin artık herhangi bir alacak talebinde bulunamayacağını, anılan bu hükümlerin HMK’nın 293.maddesi uyarınca “münhasır” delil sözleşmesi niteliğinde olduğunu, bu nedenle, yüklenicinin tüm iddialarını ve itirazlarını, ancak imzalamış olduğu bu delil sözleşmesine uygun olarak dermeyan edebileceğini belirterek, hakkın ileri sürülememesinin gerekçesi olarak yorumlamaktadır.

İhtirazi kayıt uygulamasında geçici hak edişlerin ödeme zamanı, yüklenicinin ödeme dışında bazı haklarını ileri sürmesi söz konusu olduğunda ödemelerin yapılması veya oyalanması yoluna gidilmektedir.

Böylece ihtirazi kayıtlarını geçici hak edişlere usulüne göre koymayan yüklenici bir daha haklarını ileri sürme imkanını kaybetmektedir.

Dahası istihkaklar ödenirken anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde idare tarafından proje değişiklikleri yapılmakta, proje değişiklileri nedeniyle yükleniciden ilave işler nedeniyle hak talep etmeyeceğine ilişkin taahhütnameler alınmaktadır.

Özet olarak ifade edilmek istenirse, işin gereği olarak sıcak paraya ihtiyacı olan yüklenici haklarını beyan etmekten çekinmekte, dahası bazı haklarından feragat ettiğini gösteren taahhütnameler vermek zorunda kalmaktadır

Eşit hak ve yükümlülüklerin olması gerektiği bir sözleşme ilişkisinde özellikle geçici hak ediş ödemelerinde bunun tam olarak gerçekleşmesi mümkün olmamaktadır. Şöyle ki, idare her ne kadar kağıt üstünde eşit gözükse de üstün yetkisini ve gücünü her aşamada göstermektedir. Bu üstün konumu görmezden gelemeyen yüklenicinin ilk geçici hak ediş düzenlenmesi aşamasında ihtirazi kayıt ileri sürmesi teorik olarak mümkün olmakla birlikte pratikte bir anlam ifade etmemektedir. Bu nedenle uzun süreli, yıllara sari bir iş yapan yüklenicinin, üstün konumdaki idareye karşı geçici hak edişinde tabir-i caiz ise “sorun yaratması” sözleşme atmosferi içerisinde mümkün gözükmemektedir.

Bu nedenle sıcak paraya ihtiyacı olan yükleniciler, ihtirazi kayıt şartını yerine getirememekte bunun sonucunda da bazı haklarını istemekten mahrum kalmaktadırlar.

Bir benzetme yapılmak gerekirse bir an önce bir kısım istihkaklarını alıp işçi ve malzeme masraflarını karşılayabilme telaşı içerisinde olan yüklenicilerin bu zor durumu kötüye kullanılabilmekte, onlar ihtirazi kayıt da bulunmadıkları zaman ise ileri süremeyecekleri büyük mağduriyetlere uğrayabilmektedirler.

İncelememiz, bir hukuk düzeninde söz konusu mağduriyeti giderebilmek açısından öncelikle hukukumuzda yeterince incelenmemiş olan ihtirazi kayıt müessesini masaya yatırıp tartışıp daha sonrada aşağıda açıklanacağı üzere ihale uygulamasında onun dayanağı olan yapım işleri genel şartnamesindeki düzenlemenin geliştirilmesine yardımcı olmak amacını taşımaktadır.

Her ne kadar Yargıtay ihtirazi kayda ilişkin hükümleri munhasır bir delil sözleşmesi olarak görse de, bunlar tarafların karşılıklı ve birbirlerine uygun iradeleriyle ve müzakerelerle ortaya koydukları bir sözleşme hükmü niteliğinde değildir. (Doç. Dr. Ozan Can, Yapım İşlerinde İhtirazi Kayıt ile İlgili Bazı Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Yapım İşlerinde İhtirazi Kayıt, Ankara, Kasım 2014, Sf.107)

Uzun süreli işlerde yüklenicinin üstün konumdaki idareye karşı geçici hak edişinde, tabir caizse sorun yaratması sözleşme atmosferi içinde mümkün görülmemektedir.

Sonuç
Yapım sözleşmesinin uzman tarafı olan yükleniciyi özenli ve basiretli davranmaya sevk etmek, hakedişlerdeki hata ve eksikliklerin zamanında tespit ve düzeltilmesini sağlamak amacıyla onun aleyhine bir kısım hak düşürücü tedbir ve disiplinlerin öngörülmesi tabiidir. Ancak bu kuralların ölçülü, amaca ve işin gereğine uygun, tarafların eşitliği ilkesini zedelemeyecek şekilde oluşturulması gerekir.

Bu bağlamda, sözleşme eki YİGŞ’ de yer alan hakedişlere itiraz hükümleri ve konuya ilişkin verilen yargı kararları dikkate alındığında, aşağıdaki tespit ve değerlendirmeler yapılabilecektir:

– Geçici hakedişler bakımından usulüne uygun bir ihtirazı kayıt işlemi tesis edilmemişse, hakedişin o haliyle kesinlik kazanacağı ve esasında hakedilmiş bile olsa sonradan bir kısım taleplerde bulunulamayacağı kuralı geçici hakedişlerin amacına ve düzenleniş yöntemine ters düşmektedir. Zira geçici hakedişler eski Genel Şartnamede ifade edildiği gibi, kısa süreler içerisinde, muhtemel hata ve eksikliklerin müteakip hakedişlerde veya kesin hakedişte düzeltilebileceği güveniyle alel hesap düzenlenen belgelerdir. Geçici hakedişlerin bir kısım eksiklikler barındırması, işin doğası gereği, idarenin kontrollük iş ve işlemlerini tam olarak yerine getirememesinden de kaynaklanabilmektedir. Dolayısıyla hak düşürücü sonuç yönüyle geçici hakedişlerin değil, kesin hesap ve kesin hakediş raporunun esas alınması şeklinde bir düzenleme yapılması daha isabetli olacaktır.

– Geçici hakedişlere usulüne uygun bir ihtirazı kayıt yapılmamışsa yüklenici açısından hak düşürücü bir neticenin ortaya çıkması, bu hakedişlerin idare açısından ise kesinlik arz etmemesi tarafların eşitliği ilkesini zedelemektedir. Ancak kanaatimizce bu bağlamda eşitlik gözetilirken geçici hakedişlerin idare açısından da kesinlik arz etmesi şeklinde makul olmayan bir noktada denklik değil, itiraz edilmeyen geçici hakedişlerin yüklenici açısından da kesinlik kazanmaması şeklinde makul olan yöntemde denklik sağlanması gerekir.

– YİGŞ’deki mevcut hükümlerin Yargıtay tarafından aşırı şekil ve usul merkezli değerlendirilmesi de şekli hakkın önüne koyan yaklaşımı pekiştirmektedir. Öyle ki Genel Şartnamede tanımlanan ihtirazi kayıt şekil ve usulünden en ufak bir sapma esasa girmeden red sebebi sayılmaktadır. Kanaatimizce bu aşırı şekilci yorum yerine şekil ve esası dengeleyen bir yaklaşım daha isabetli olacaktır.

– İdarenin hakediş düzenlemeleri aşamasındaki kusur veya ihmalinden kaynaklı olarak geçici hakedişlere dahil edilememiş olan alacak ve haklar bakımından ihtirazi kayıt işlemi aranmaması yönünde düzenleme yapılması gerekir. Zira, idarenin sonuçları itibariyle kendi kusurundan yararlanması hukuk ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. (Yaşar Gök, “Kamu Yapım İşlerinde İhtirazi Kayıt Uygulaması, Yapım İşlerinde İhtirazi Kayıt, age, sf: 95)

Bu durumda, Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki düzenlemelerin hukuka uygun bir şekilde değiştirilmesi zorunludur. Söz konusu düzenleme Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlandığı için yine bu Kurumun gerekli değişiklikleri yapması zorunludur.

Bu arada, yüklenicinin söz konusu düzenleyici tasarrufun iptali için Danıştay’a doğrudan dava açma hakkı yanında, görülmekte olan bir dava sırasında onun hukuka aykırılığının defi olarak ileri sürme hakları da bulunmaktadır.

Yapı Dünyası Dergisi 2018 Sayı: 266-267-268-269 da yayımlanmıştır.