Yap-İşlet-Devret Modeli ve Sayıştay Denetimi

Atilla İNAN, E. Sayıştay Uzman Denetçisi, İhale Hukuku Uzmanı

GİRİŞ
Günümüzde bazı az gelişmiş ülkeler yabancı sermayenin ülkelerine gelmesi için teşvik tedbirleri alırken, uzak doğu ekonomik krizi ardından yabancı sermayenin girişi ve çıkışının denetimi gerektirdiği düşünceleri gelişmeye başlamıştır.

Akılcı yöntemlerle, ulusal kaynaklar kadar vefalı olmayacağı kesin olan yabancı sermayeden de yararlanma yöntemleri bulunabilir.

Ulusumuz kapitülasyonlar deneyimini yaşamış, dış kaynakların yarar sağlamak yerine bir sömürü düzeni kurduğunu da görmüştür. O dönemde oluşan sömürü düzenine karşı bazı önlemlerin alındığı bilinmektedir. Dış kaynakların daha çok imtiyaz sözleşmeleriyle ayrıcalıklı bir duruma getirildiği 1910’lu yıllarda İttihat ve Terakki Hükümeti zamanın koşulları altında “Menafıi Umumiyeye Ait İmtiyazat Hakkında Kanun”u çıkarmıştır.

1910’lu yıllarda çıkarılmış olan söz konusu Kanun hala yürürlükte bulunmaktadır. Ulusal bağımsızlığımızı ekonomik bağımsızlıkla pekiştirme gayretlerinin yoğunlaştığı Cumhuriyetin ilk yıllarında daha ileri gidilmiş, 1924 Anayasasında imtiyaz sözleşmelerinin TBMM’ce onaylanması zorunluluğu getirilmiştir.

Kuşkusuz kapitülasyonlara karşı duyulan tepki, konu hakkında eski Anayasalarımıza varan düzenlemelerin şiddetini azaltmıştır. Ancak, yeni 1982 Anayasamızda da eski günlerin izlerini hatırlatan hükümler bulunmaktadır. Anayasamızın 155. maddesinin ikinci fıkrası “İmtiyaz Şartlarını ve Sözleşmelerini İnceleme” konusunda Danıştay’ı görevli kılmıştır.

Ülkemiz bazı altyapı hizmetlerinin gerçekleştirilebilmesi için imtiyaz sözleşmelerinin zamanımıza uyarlanmış bir şekli olan Yap-İşlet-Devret (YİD) yöntemini geliştirmeye başlamış, ancak bunların bir çeşit imtiyaz sözleşmesi olduğu gözardı edildiğinden, sözleşmelerin Danıştay’ca denetimi ve özellikle sözleşmelerde istisnasız konuların uluslararası tahkimi açısından sorunlar çıkmaya başlamıştır.

Çok doğal olarak Yap-İşlet-Devret sözleşmeleri ile bazı yerli ve yabancı özel hukuk tüzel kişilerine kamu olanaklarından yararlanma ayrıcalığı tanındığı için Kamu çıkarlarının koruyucusu ve kollayıcısı olan Sayıştay bu konuda bazı görevler düştüğü ilk akla gelen sorulardan biri olmaktadır. Bu yazımızda Yap-İşlet-Devret modeli, onun hukuk düzenimizde gelişimi ve bu modele dayanarak yapılan sözleşmeler üzerinde Sayıştay denetimini incelemeye çalışacaktır.

YAP-İŞLET-DEVRET MODELİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ
Altyapı ihtiyaçlarının karşılanmasını teminen gerçekleştirilmesi öngörülen yatırımların kamu kaynaklı finansman yerine, özel sektör katılım ile gerçekleştirilmesi yönünde ilk girişimler 1980’li yılların başında modelin ve kanuni altyapısının oluşturulması şeklinde ortaya çıkmıştır.¹ Yasal düzenlemelerin gelişimi aşağıdaki şekilde özetlenebilir.

[1] 12.1984 tarih ve 3096 sayılı “TEK Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun”,
[2] 05.1988 tarih ve 3465 sayılı “Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Otoyol Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun”,
[3] 03.1990 tarih ve 3613 sayılı Kanun,
[4] 22 Şubat 1994 tarih ve 3474 sayılı Kanun,
[5] 06.1994 tarih ve 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun”,
[6] 3996 sayılı Kanun’un uygulama esaslarına ilişkin 06.06.1994 tarih ve 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı,
[7] 11.1994 tarih ve 4406 sayılı “Özelleştirme Uygulamaları Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”,
[8] 11.1994 tarih ve 4047 sayılı “3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin YİD Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”,

30.08.1996 tarih ve 4180 sayılı “3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin YİD Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” dur.

YİD modeliyle ilgili kanunların kronolojik sırası belirtildikten sonra yasaların içeriği hakkında bilgi vermekte de yarar vardır.

İlk ayrıntılı düzenlemeler 3096 sayılı Yasa ile yapılmıştır. Ancak söz konusu yasa bu tür sözleşmelerin bir özel hukuk sözleşmesi mi, bir kamu hukuku imtiyaz sözleşmesi mi olduğu konularında düzenlemeler getirmemektedir. Ancak yasada öngörülen sözleşmelerin özellikleri itibariyle Kanun Hukuku İmtiyaz sözleşmeleri niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır.

Danıştay’da Yap-İşlet-Devret modeline göre akdedilen sözleşmeleri, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri olarak nitelemiş, onların, Anayasanın 155. maddesinin ikinci fıkrası ve Danıştay Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca akdedilmeden önce Danıştay incelemesinden geçirilmesi gerektiğini kabul etmiş ve hatta, Yap-İşlet-Devret sözleşmelerinden doğacak olan uyuşmazlıkların da yine idari yargıda veya Danıştay Kanunu’nun 24. maddesi hükmü uyarınca ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da çözümlenmesi gerektiğini kararlarında belirtmiştir.

3096 sayılı Yasa’nın Danıştay’da değerlendirilmesi üzerine, Yap-İşlet-Devret modeline göre akdedilen sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi statüsüne sokmak ve böylece Anayasada öngörülen Danıştay incelemesini önlemek, söz konusu sözleşmelerin Danıştay incelemesinden geçmesini gereksiz kılmak ve bu sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların da idari yargı yerlerinde çözümlenmesine gerek bırakmamak amacıyla 1994 yılında 3974 sayılı Yasa yürürlüğe sokulmuştur. Söz konusu Yasayla 3096 sayılı Yasa çerçevesinde akdedilen sözleşmelerin, açıkça, özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmeler olduğu hükme bağlanmıştır ama, 3974 sayılı Yasa, Anayasa Mahkemesi’nce yürürlüğü durdurulduktan sonra, Anayasanın 155. maddesine aykırı bulunarak iptal olunmuştur.

İptal kararından üç ay sonra 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun yürürlüğe sokulmuştur. 3996 sayılı Kanun, Yap-İşlet-Devret yönetiminin kapsamını genişletmiştir. Hatta 3096 sayılı Yasa’nın kapsamında bulunan elektrik üretim, iletim ve dağıtım konularını da kapsamına almıştır. Söz konusu Yasanın 5. maddesi bu Kanun çerçevesinde akdedilen sözleşmelerin imtiyaz sayılamayacağı ve özel hukuk hükümlerine tabi tutulacağını belirtmiştir. Ancak, 3996 sayılı Kanun’un bu 5. maddeye karşı açılan bir iptal davasında da Anayasa Mahkemesi, eski içtihadını sürdürmüş ve 3974 sayılı Yasayı iptal ederken kullandığı gerekçeyi bu yasanın iptalinde de kullanarak bu yasanın bazı maddelerini Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir.

Öte yandan, idari yargı düzenimizde, idari uyuşmazlıkların tahkim yöntemiyle çözümlenmesini öngören bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu yüzden Danıştay, sözleşme tasarılarını incelerken, bu tasarılarda yer verilen tahkime ilişkin maddeleri sözleşme metinlerinden çıkarmaktadır. Oysa yabancı sermaye şirketleri (YİD) sözleşmeleri içerisinde en çok uluslararası tahkime ilişkin hükümler konulmasına özen göstermekte, tahkime ilişkin (YİD) modeli sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde ise, yurdumuzda yatırımlar yapmaktan çekinmektedirler.

YAP-İŞLET-DEVRET MODELİYLE BİRLİKTE ULUSLAR­ARASI TAHKİM OLANAĞI ARAYIŞI
Yabancı sermaye şirketleri, uluslararası tahkime mevcut hukuk düzenimizin izin vermemesi nedeniyle (YİD) modeli içerisinde gelmemekte ısrar etmektedir.

Bu soruna bir çözüm aranmaktadır. Bazı hukuk bilginleri Türkiye’nin 1965 yılında Washington D.C. de imzalanıp 1996 yılında yürürlüğe giren “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasında Yatırım İhtilaflarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme”ye (ICSID Sözleşmesi) taraf olmuştur. Bir uluslararası sözleşmeye taraf olunması halinde ise, onun iç hukuka aykırılığından söz edilemez. Çünkü, Anayasamızın 90. maddesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar Kanun hükmündedir. “Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz.” Türkiye ICSID sözleşmelerine taraf olduğu için, onun Anayasaya aykırılığı iddia edilemeyeceği gibi iç hukuka aykırılığından da söz edilemez.

Bu nedenle (YİD) sözleşmelerine tahkime ilişkin hükümler konulmasında ne Anayasaya ne de Yasalara aykırılıktan söz edilemez görüşünü savunmaktadırlar.

Diğer bir görüşe göre, iç hukukumuzda kamu hukuku sözleşmelerine tahkime ilişkin hükümler konulamaması bir eksikliktir. Danıştay Kanunu ve İdari Yargılama Usulü Kanunlarında değişiklik yapılarak kamu hukuku sözleşmelerine tahkime ilişkin hükümler konulmasına izin verilmelidir. Nasıl özel hukukta tahkime ilişkin tenfız kararını adliye mahkemesi veriyorsa, kamu hukuku sözleşmelerinin tenfızi için idare mahkemelerine tenfız yetkisi verilmesi görüşünü savunmaktadırlar.

YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ VE SAYIŞTAY DENETİMİ
Sayıştay denetimleri harcamadan önce ve harcamadan sonra olmak üzere iki biçimde yapılır. Sayıştay’ın harcamadan önce, sorunları başlangıçta önlemek, hukuka uygunluğu sağlamak için yönetime yardımcı olmak amacıyla yaptığı denetim Sayıştay Kanunu’nun 30. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu yasa hükmü; “Sayıştay’ın denetimine tâbi daire ve kurumlarca harcamaya ilişkin olarak yapılan sözleşmelerle her türlü bağıtlar tescile, genel ve katma bütçeli dairelerin kadro ve ödenek dağıtımı işlemleri önceden vizeye tabidir” kuralını getirmiştir.

Sayıştay’ın ödeme aşamasından önce yaptığı denetim,tescil ve vize işlemleri olarak adlandırılır. Bu görevleri yerine getirmek amacıyla iki ayrı birimi bulunmaktadır. Ödenek ve kadro işlemlerinin dağıtımı ile ilgili birim çalışmalarında gerekli çabukluğu sağlayabilmek için bilgisayarlardan yararlanma olanağına da sahip bulunmaktadır.

Tescil kelimesi sicil kelimesinden gelir ve sicile geçirme anlamını taşır.⁵ Sayıştay uygulamasında tascil işlemi, herhangi bir sicil tutulmadığı ve sicile geçirme işi yapılmadığı için kelime anlamına uygun bir çalışmayı tam olarak ifade etmez. Sözleşme biriminde tutulan kütük, yeterince hukuksal bir anlam taşımamaktadır. Sayıştay uygulamalarında tescil kelimesiyle Sayıştay denetimine tabi kurumların harcamaya ilişkin olarak yaptığı sözleşmeler ve bağıtlardan belirli bir miktarın üzerinde olanların kurallara uygun sayılması işlemi anlatılmak istenilir.

Vize kelimesi ise Fransızca bir kelime olup, izin verme anlamını taşır. Ancak, Sayıştay uygulamasında kadro ve ödenek dağıtımına ilişkin olarak önceden yapılan denetimin adı olmuştur. Konumuzla ilgili olduğu için incelememizde daha çok tescil yöntemine ağırlık verilecektir.

Tescil, bir harcamadan önce denetim biçimi olduğu için uygulayıcıların bazı önemli konularda karşılaşacağı sorunları gidermek ve azaltmak amacını taşır. Bu nedenle sonuçları bir yardımlaşma sınırları içinde kaldığı için ağır olmamalı, yönetimin işlerini engellemeyecek biçimde çabuk olmalı, öğretici ve ikna edici olmalıdır.

Sayıştay’da tescil işleminin yapılabilmesi için bazı koşulların yerine getirilmesi gerekir.

Bu koşullar;
1- Sayıştay’ın denetimine tabi daire ve kurumlarca harcamaya ilişkin sözleşme veya bağıt olmalıdır.
2- Muhasebe-i Umumiye Kanunu’nun 64. maddesi uyarınca ve Bütçe Kanunları veya Sayıştay Genel Kurul Kararları ile tescilden istisna olunmamalıdır.
3- Bakanlar Kurulu’nca ivedilik ve gizlilik sebebi ile eksiltmeden istisnasına karar verilen hususlar olmalıdır.
4- Yabancı memleketlerde yapılan satın almalara ilişkin sözleşmeler olmamalıdır.

Dört ayrı madde halinde belirtilen bu koşullardan birincisi olumlu diğerleri olumsuz özellik göstermektedir. Bir başka deyişle birinci koşul genel kuralı diğerleri ayrık tutma hallerini belirtmektedir. Ancak değinilen koşullar birlikte değerlendirildiğinde yasa hükmünün kendi içerisinde bir bütünlükten yoksun olduğu anlaşılır.

Örneğin, her türlü harcamaya ilişkin sözleşmelerle her türlü bağıtlar tescile tabi tutulurken, sözleşme gibi iki veya çok taraflı borç doğuran işlemlerle yetinilmeyip her türlü bağıtların bir başka deyişle devletin harcama yapmasına ilişkin tek taraflı işlemlerin de tescile tabi olacağı hükme bağlanmıştır. Bilindiği gibi sözleşmeler taraflara hak ve sorumluluk yükleyen iki taraflı işlemler olduğu halde tek taraftan taahhüdü ile borç doğuran işlemler de olabilir. Farklı görüşler olmasına karşın kanımızca yasada “bağıt” kelimesi ile anlatılmak istenen devletin kendi iradesiyle borç altına girdiği işlemlerdir.⁷ Bağış ve yardım gibi bu tür bağıtların denetimi, karşı tarafa bir edimde bulunma yükümlülüğü vermediği için titizlikle denetlenilmesi gereken bir alan olarak düşünülmelidir.

İstisnalar arasında belirli koşulların gerçekleşmesi halinde bazı sözleşmeler tescil dışı bırakılabilmişken önemi nedeniyle “bağıtlar” tescilden ayrık tutulma halleri arasında sayılmamıştır.

Yasanın, tescil işleminin yapılabilmesi için aradığı koşulların başında “Harcamaya İlişkin” bağıt veya sözleşme olması gerekmektedir. Bu durumda Harcama deyiminin açıklığa kavuşturulması gerekir. Harcama mutlaka bir para ödemesi midir? Yoksa hizmet edimlerini de kapsamına alır mı? Harcama deyimine mutlaka kesin ödemeler mi girer? Yoksa kredi ve avans işlemleri de girer mi? Bu soruların cevabı tescil işlemlerinin amacı gözönünde tutulmadıkça verilemez. Tescil bir harcamadan önce denetim türü olup, bazı yanlışları sorunlar büyümeden önleme olanağı verdiğine göre kapsamının geniş tutulmasında kamu yararı bulunmaktadır. Bu nedenle tescilin kapsamını geniş tutan yorum türünün esas alınması gerekir. Bununla birlikte tescilin kapsamına ilişkin değindiğimiz duraksamaların açıklığa kavuşturulması da ana koşuldur. Hangi tür işlemlerin tescil kapsamına girip girmediğinin netleşmediği durumlarda, tescil işleminin yerine getirilmemesinin yaptırımlarını uygulamak haksızlıklara neden olacaktır. Bununla beraber önceden denetlenmesinde pek çok kamu yararı olan devletçe satma ve kiraya verme işlemleri tescil dışında kalmaktadır. Ayrıca, Sayıştay uygulamasında Yasada geçen “Harcama” deyiminin dar anlamda uygulandığı görülmektedir. Bu yüzden Yap-İşlet-Devret Modeli sözleşmeler Sayıştay denetimi dışında kalmaktadır. Bu sonuca varılmasının en önemli nedeni de Sayıştay’ın “Harcama” deyimini çok dar anlamda yorumlamasıdır.

Dahası Yap-İşlet-Devret Modeline ilişkin akdedilen sözleşmeler harcamadan sonra Sayıştay denetimine de konu olmamaktadır. Çünkü bu sözleşmeler yapılırken kamunun sağladığı ayrıcalıklar sorun olabilecek konuların odağını oluşturabilecekken yukarda değinildiği gibi denetim dışı bırakılmıştır.

Yap-İşlet-Devret Modeli sözleşmelerin kamuya devri sırasında niteliği kamu geliri özelliği kazandığı için artık daha önce değinilebilecek konuların sorun olması imkansızdır. Bürokratik engeller yüzünden nakit ve mal hesaplarının konsolide edilememesi yüzünden, Yap-İşlet-Devret Modellerinin kamuya devri aşamasında da bir denetim imkanı bulunmamaktadır.

Bu durumda Yap-İşlet-Devret Modeline ilişkin sözleşmelerin ne harcamadan önceden vize ne harcamadan sonra vizeye tabi olmadığını söylemek yanıltıcı olmayacaktır.

SONUÇ
Ülkemiz toplam uluslararası yabancı sermayeden ancak 1/400 oranında yararlanabilmektedir. Kalkınma hızımızı artırmak için alınması gereken tedbirlerin başında yabancı sermayenin yurdumuza gelmesini teşvik etmek gerekir. Ancak bu konuda tedbirli olmak gerektiğini de unutmamak gerekir. Yabancı sermayeden kendi özel sektörümüzün gösterdiği vefayı beklemek gerçekçi olamaz.

Anlatılmaya çalışıldığı gibi (Y.İ.D.) modeli içerisinde yurdumuzun cazibesini önleyen, imtiyaz sözleşmelerine uluslararası tahkime ilişkin hükümlerin konulamamasıdır. Kanımızca, ulusal deneyimlerimizden de yararlanarak Y.İ.D. sözleşmelerinin Danıştay’ın denetimine tabi olmasını, ancak yasal değişiklik yapılarak idari yargı düzeninde uluslararası tahkime izin verilmesini sağlamak gerekir. Böylelikle bir sentez ruhu içerisinde gerçekten yurdumuza daha yararlı olabilecek yabancı sermayenin seçimi ve denetimi olanağı da ihmal edilmemiş olacaktır.

Diğer taraftan Yap-İşlet-Devret Modeline ilişkin sözleşmeler üzerinde ne harcamadan önce ne harcamadan sonra denetime tabi tutulmaması kamu yararı açısından büyük sakıncalar taşımaktadır.

Ülke ekonomisi ve ülkenin geleceği açısından böylesine önemli bir konunun Sayıştay denetimi ve dolayısıyla TBMM’nin denetimi dışında bırakılması büyük bir eksikliktir. Bu eksikliği Sayıştay kendi içinde alabileceği karar ve düzenlemelerle giderebilir. Hatta önemi dolayısı ile Yap-İşlet-Devret Modeli çalışmalarının değerlendirilmesi ve izlenmesi için Sayıştay içinde özel bir birim kurulmasında yarar vardır.

©Yapı Dünyası Dergisi 2023 Sayı 2023-1 de yayımlanmıştır.